形成權(quán)總論研究.pdf

1、民法所構(gòu)筑的是權(quán)利王國。民法之所以堪稱權(quán)利宣言書，在于其賦予市民在追逐利益過程中擁有“權(quán)力”，人們憑借該“權(quán)力”將自己的利益正當(dāng)化、合理化從而兌現(xiàn)自己的利益，即權(quán)利。而在民事權(quán)利體系中，有一些權(quán)利，諸如解除權(quán)、代位權(quán)、撤消權(quán)、追認(rèn)權(quán)、先買權(quán)、違約金增減權(quán)、行紀(jì)撤消權(quán)等，雖然它們在名稱上相去甚遠(yuǎn)，但它們的實質(zhì)卻相同，即僅需權(quán)利人單方行為即可促使既有的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅。鑒于此，學(xué)界將這類權(quán)利冠之于“形成權(quán)”。 依立法而言，在

2、各國立法中均未有形成權(quán)之說。換句話說，形成權(quán)不是立法概念或法典概念，僅是學(xué)理稱謂而已。這一方面應(yīng)歸于富有抽象思維與創(chuàng)造激情的德國法學(xué)家百折不回的探索；另一方面則得利于19世紀(jì)末20世紀(jì)初，德國正在進行實體法與訴訟法的體系劃分。德國著名法學(xué)家漢斯。多勒(Hans Dolle)于1958年在德國法學(xué)家第42屆年會上發(fā)表“法學(xué)上的發(fā)現(xiàn)"演講時稱，形成權(quán)的發(fā)現(xiàn)基礎(chǔ)是由埃內(nèi)克策魯斯(Enneccerus)奠定的。先后經(jīng)奇特爾曼(zitelmann

3、)提出所謂的“法律上能為之權(quán)利”的概念，黑爾維希(Hewllweig)則稱為“變動權(quán)”、安德魯曼(Endemann)則冠以“抽象的權(quán)利”、托爾(Tuhr)則稱為“輔助權(quán)”等，最終則由澤克爾于1903年以在其屬于德國民法學(xué)上最卓越的論文中，以創(chuàng)造性的文字，妥當(dāng)簡要地稱之為形成權(quán)。由此，彌補了傳統(tǒng)權(quán)利體系分類的不足，解決了法律適用的困境，因而被Hans Dolle譽為“法學(xué)上偉大的發(fā)現(xiàn)”。既然形成權(quán)不可或缺，那么對其進行深入的研究也就顯得尤

4、為重要。目前有關(guān)形成權(quán)的研究成果表明，學(xué)界就其概念、特征及權(quán)利位置體系各持己見、莫衷一是。本文針對學(xué)界主要研究成果，運用歷史學(xué)方法探索其產(chǎn)生、發(fā)展及演變的規(guī)律及其價值，并結(jié)合比較學(xué)、詮釋學(xué)對既存的理論與制度進行梳理及深入剖析，以此厘清形成權(quán)概念的實質(zhì)，從而析出其顯要特征，重塑其權(quán)利體系位置。本文除引言外，分為三個部分：一、形成權(quán)的概念；二、形成權(quán)的特征；三、形成權(quán)的權(quán)利體系位置。 第一部分探討了形成權(quán)的概念，著重論述了三種主要觀

5、點，即單方意思說、單方行為說及折衷說，通過理性觀念與經(jīng)驗觀念的結(jié)合分析，糾出了以上三種觀點的缺陷和亟待解決的邏輯矛盾并提出了自己的構(gòu)建。本文認(rèn)為，雖然單方意思說自澤克爾始，延及至今追隨者無數(shù)。但仔細(xì)斟酌該定義，不難發(fā)現(xiàn)該定義的缺憾之處。因為隨著社會的變遷，人類文明的進步，有一些新興權(quán)利被歸入形成權(quán)，而這些權(quán)利與傳統(tǒng)定義已格格不入，如先占權(quán)、占有權(quán)等。這類權(quán)利是由事實行為標(biāo)示的，而單方意思說則是從法律行為角度揭示的，故單方意思說自然不能完

6、全涵攝其類型權(quán)利。就單方行為說而言，雖然其缺陷不及單方意思說那么明顯，但遵照董安生先生的指引，汲取其對臺灣與大陸關(guān)于法律行為觀念進行批判后針對行為分類所提出的對于有法律意義的行為，首先應(yīng)區(qū)分為表示行為與非表示行為，然后才能依不同的合法性標(biāo)準(zhǔn)劃分為合法行為與不合法行為。單方行為說的不足也是顯而易見。因為它沒有表明合法與非法的區(qū)別。這不是語言游戲，是因概念是自由的原則，是獨立存在著的實體性力量。至于折衷說僅僅在單方意思說與單方行為說間尋求空

7、隙生存而已。鑒于以上的分析，本文則將形成權(quán)的概念界定為形成權(quán)乃僅單方適法行為就可促成或欲促成法律關(guān)系變動的效果之權(quán)能。 第二部分探討了形成權(quán)的特征，針對學(xué)界現(xiàn)有的成果，對某些觀點進行了批駁，在此基礎(chǔ)上提出了其應(yīng)有的特征。本文認(rèn)為，1、形成權(quán)的客體是法律關(guān)系，自不待言。因為形成權(quán)的概念已表明。2、某些學(xué)者認(rèn)為形成權(quán)無相對義務(wù)觀念存在。這顯然屬于自欺欺人。雖然形成權(quán)的實現(xiàn)毋須相對人協(xié)從，但其卻要求相對人負(fù)有容忍、承受的義務(wù)。因此這種

8、認(rèn)識自然是錯誤的。3、不可附期限或條件。通常情形，形成權(quán)的行使不允許附期限或條件，理由是致相對人于不確定境地，此與形成權(quán)的初衷相悖。但這并不排除當(dāng)事人間意思自治所達(dá)成的附條件或期限情形。因此，此觀點也欠妥當(dāng)。4、形成權(quán)不可單獨讓與。就形成權(quán)類型權(quán)利群而言，大多數(shù)權(quán)利是不容單獨讓與的，可就獨立形成權(quán)而論，如擇定權(quán)則允許為單獨讓與，而且諸如撤消權(quán)原則上也是可以被繼承的。由此，也表明籠統(tǒng)言及不可單獨讓與是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?、不可侵性。關(guān)于此點，大多

9、學(xué)者認(rèn)為無論在形成權(quán)行使之前、之中或之時，均未有被侵害的機會，因為形成權(quán)不行使則已，一經(jīng)行使則成立。遺憾的是，在秉承大陸法系的國家，倡導(dǎo)的是到達(dá)主義而不是表示主義，因此，對于大多形成權(quán)而言，不是瞬間就行使完畢，而是需要憑借傳達(dá)的載體讓相對人知悉時方始成立。而在這過程，被他人侵害的可能性自不待言。6、不可撤回。就此，自然是違背自由原則與公平價值的。 至此，本文主張，1、客體是民事法律關(guān)系；2、實現(xiàn)無須相對人介入；3、形成權(quán)原則上不

10、可單獨轉(zhuǎn)讓；4、形成權(quán)原則上無被侵害的可能；5、形成權(quán)原則上不可撤回。 第三部分探討了形成權(quán)的權(quán)利體系位置，主要闡述了形成權(quán)與支配權(quán)、請求權(quán)及抗辯權(quán)間的邏輯關(guān)系和邏輯階位。本文認(rèn)為，鄭玉波與梁慧星兩先生依法律上之力為起點，將支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)及請求權(quán)加以比較分析，提出支配權(quán)與請求權(quán)處于同一階位，依據(jù)是絕對權(quán)與相對權(quán)的劃分，而將抗辯權(quán)與形成權(quán)則歸于變動權(quán)之下，意思是單方行為產(chǎn)生變動的法律效果，從而與支配權(quán)和請求權(quán)自不相同，故三

11、者處于同級地位。至于變動權(quán)之下，兩位先生則略微有所區(qū)別。無論何者，稍加分析，可得知它們均缺乏統(tǒng)一分類標(biāo)準(zhǔn)，故不可取。至于梅仲協(xié)先生則僅就支配權(quán)與形成權(quán)進行了分析。 綜上，本文從法律上之力角度，首先以是否需要他人協(xié)助區(qū)分為自力權(quán)與他力權(quán)，前者包括支配權(quán)與形成權(quán)及抗辯權(quán)，后者指請求權(quán)；而后再遵照力的強弱將自力權(quán)分為積極性權(quán)與消極性權(quán)，積極性權(quán)指支配權(quán)，消極性權(quán)則指形成權(quán)與抗辯權(quán)(此兩者也按照力的強弱加以區(qū)分)。由于形成權(quán)與抗辯權(quán)是依