論持有犯的“持有”

1、1論持有犯的“持有”[摘要]持有犯之持有性，在刑法理論上圍繞“作為說”、“不作為說”、“作為與不作為擇一說”及“第三種行為形式說”，存在很大爭議；并由此直接導致在對持有犯之責任追究上，呈現(xiàn)出“嚴格責任或然說”、“推定罪過或然說”等理論的對立。這不僅在理論上造成不必要的無謂的論爭，更給實踐帶來一定的困擾。事實上，持有只是刑法評價前的一種“裸”的狀態(tài)?；谶@種重新定位，除對持有犯之追責原則需得反思，并應堅持結合持有犯的特殊性對罪過說予以修正

2、外，經(jīng)典命題“過失不能成立持有犯”也是欠缺正當性依據(jù)的。[關鍵詞]持有犯；持有性；新的“擇一說”；過失持有；修正的罪過說[中圖分類號]D924[文獻標識碼]A[文章編號]16735595（2013）03004608持有犯是刑法罪名體系中最具鮮明個性且備受爭議的犯罪形態(tài)，通說認為，其是指行為人因持有某種特定物品而構成犯罪的犯罪類型。由于其犯罪構成之持有的客觀要件與傳統(tǒng)犯罪行為之作為及不作為存在典型的非對應性，致使理論界在對持有的內(nèi)涵及屬性

3、等關鍵性的客觀要素的界定上，存在顯著之爭議；并因此誘使持有犯在主觀罪責之追究上，偏離規(guī)范的罪過理念甚或與之相悖，如所謂的“嚴格責任或然說”①、“推定罪過或然說”②等。但對此筆者認為，持有犯之持有行為在體3針對上述相關論者對持有之本質(zhì)的界定，筆者認為：第一，事實上的獨立支配說，雖然認識到持有的成立需對物有事實上的控制與支配，但其又特別強調(diào)“根據(jù)證據(jù)尚不能確認為其他犯罪而非法持有”，割裂了持有和與持有相關的犯罪之間的必然聯(lián)系，不僅使持有的評

4、價范圍過窄，而且亦會導致對持有之性質(zhì)的不當認定。⑤第二，事實上的法律支配說，是“指行為人未直接支配但因與物品存在某種法律關系而被視為控制物品”，比如權利人對有價證券的控制等，但由于此種學說之持有物具有可被間接持有之特殊性，即便被非法支配亦不可能受法律保護，因此，準確地說“它不是真正的法律關系，僅滿足于具有外觀上的法律地位或相似的被尊重關系”，所以，法律上的非直接支配“不阻卻行為人的支配力”，“具有潛在的社會危險”，其“內(nèi)涵略顯狹窄”。[

5、3]148152第三，實際控制說基于“持有與占有同義”的立場，雖較為客觀地揭示了占有的狀態(tài)性要素，甚至提及持有與作為和不作為之間的密切聯(lián)系，但由于其僅著眼于持有之客觀控制狀態(tài)，并根本性地未兼顧行為人持有的主觀方面，不得不說其欠缺妥當。第四，支配意思與事實控制說，應當說其注重主觀與客觀的統(tǒng)一，分析問題的路徑較為可取，但遺憾的是采類似觀點的其他學者（特別是英美學者）卻在主觀“支配意思”的程度上產(chǎn)生了爭議，即“英美刑法對此主要有兩種觀點：（1