論我國土地承包經(jīng)營權(quán)的缺陷及其對策兼論建立地上權(quán)和永佃權(quán)的必要性和緊迫性楊立新

1、1論我國土地承包經(jīng)營權(quán)的缺陷及其對策——兼論建立地上權(quán)和永佃權(quán)的必要性和緊迫性楊立新中國人民大學(xué)法學(xué)院教授上傳時間:200347【內(nèi)容提要】“土地承包經(jīng)營權(quán)”這樣一個法律概念具有不確定性，在司法實踐中造成了不應(yīng)有的混亂。其中，最重要的就是混淆了地上權(quán)和永佃權(quán)之間的界限。建議廢棄使用土地承包經(jīng)營權(quán)、土地使用權(quán)等法律概念，建立完善的永佃權(quán)和地上權(quán)。【關(guān)鍵詞】土地承包經(jīng)營權(quán)、永佃權(quán)、地上權(quán)一、引論在《中華人民共和國民法通則》的“民事權(quán)利”一章

2、中，規(guī)定了“土地承包經(jīng)營權(quán)”這樣一種“與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的權(quán)利種類，成為中國民法上的一個新型的財產(chǎn)權(quán)利。隨后，這樣的一個權(quán)利被廣泛地應(yīng)用在實踐之中。在理論上，土地承包經(jīng)營權(quán)被描述為“中國民事立法的創(chuàng)舉”，對其稱贊有加。應(yīng)當承認，這是在民法發(fā)展史上的一個前所未有的新的民事權(quán)利，其性質(zhì)、內(nèi)容、法律特征都有其“新穎”之處。然而，也正是其所具有的這種所謂的新穎性，使這樣一個概念與民法史上的任何財產(chǎn)權(quán)的概念均不相同，無法準確地界定其真實的

3、內(nèi)涵和外延，使這樣的一個法律概念的內(nèi)涵具有了不確定性，在司法實踐中造成不應(yīng)有的混亂。其中，最重要的問題，就是混淆了地上權(quán)和永佃權(quán)之間的界限，無法分清這樣兩個民事權(quán)利概念之間的法律差別。在《中華人民共和國物權(quán)法》的制訂正在進行的時候，我們來認真地、實事求是地研究地上權(quán)和永佃權(quán)之間的法律區(qū)別，研究土地承包經(jīng)營權(quán)概念的失誤，以及與《民法通則》創(chuàng)造的另一個新的概念即土地使用權(quán)概念之間的界限，以利于制訂準確、科學(xué)的與之相關(guān)的民事權(quán)利概念，無疑具有

4、非常重要的意義。二、最明顯地反映土地承包經(jīng)營權(quán)概念缺陷的典型案例1996年，廈門市中級人民法院和福建省高級人民法院判決了黃振煌訴廈門市禾山鎮(zhèn)縣后村委會征地補償費糾紛案。具體情況是：廈門市中級人民法院（1996）廈民初字第2號民事判決書認定：黃振煌與第三人陳和基原于1985年1月1日共同承包縣后村委會50余畝場地種植經(jīng)營，雙方簽訂一份“合同書”，每年承包款為3000元，承包期為30年，并且約定國家需要征地時，土地底款歸村委會所有，青苗賠償

5、款，村委會分九分之四，承包人分九分之五。1986年初，黃振煌、陳和基與新疆建設(shè)兵團農(nóng)業(yè)建設(shè)第一師十團建立聯(lián)營關(guān)系，共同經(jīng)營種植“廈門天山葡萄試驗場”。1987年1月因陳和基遷居香港未參予投資，同年7月，十團將其股權(quán)轉(zhuǎn)讓給黃振煌，陳和基獲悉后要求與黃振煌共同經(jīng)營該試驗場，雙方便于1989年6月簽訂“共同承包天山葡萄試驗場協(xié)議書”，雙方約定由陳和基分期補付給黃振煌投資款102550元。之后，陳和基先付給黃振煌投資款57300元。同年10月1

6、5日，陳和基提出退伙，雙方又簽訂一份“轉(zhuǎn)讓經(jīng)營協(xié)議書”，約定黃振煌退還陳和基的全部投資款，試驗場的種植由黃振煌自主經(jīng)營，自負盈虧，黃振煌與十團的關(guān)系與陳和基無關(guān)。之后，黃振煌與陳和基就返還投資款發(fā)生糾紛，經(jīng)廈門市湖里區(qū)人民法院調(diào)解，糾紛解決。嗣后，黃振煌承擔返還十團的投資3關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”按照《民法通則》規(guī)定的內(nèi)容看，就是用益物權(quán)，不包括擔保物權(quán)，因此不是他物權(quán)的概念。）的下屬概念。它們的產(chǎn)生和發(fā)展，都有自己的獨特歷史。馬克思主義法學(xué)認為，

7、法律并非憑空產(chǎn)生，而是“根源于物質(zhì)的生活關(guān)系”，（注：《馬克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第82頁。）“都只是表明和記載經(jīng)濟關(guān)系的要求而已”。（注：《馬克思恩格斯全集》第4卷，人民出版社1958年版，第122頁。）在考察永佃權(quán)和地上權(quán)的歷史演進中，同樣可以證明這一論斷的正確性。（一）國外的永佃權(quán)和地上權(quán)的發(fā)展歷史。在原始社會，原始人在以血緣關(guān)系為紐帶的人群集團中生產(chǎn)和生活，“第一個單個的人，只有作為這個共同體的一個肢體，

8、作為這個共同體的成員，才能把自己看成所有者和占有者”。（注：《馬克思恩格斯全集》第46卷（上冊），人民出版社1979年版，第472頁。）在這個時候，私有制還沒有產(chǎn)生，還沒有出現(xiàn)法律，沒有所有權(quán)的概念，當然也不會有永佃權(quán)和地上權(quán)的存在。直到原始社會末期，隨著社會生產(chǎn)的擴大和交換的發(fā)展，促進了私有制的發(fā)展，使原始社會解體，產(chǎn)生了國家，出現(xiàn)了奴隸社會的奴隸主私有制，并且產(chǎn)生了調(diào)節(jié)該種私有制經(jīng)濟的法律，確認和保護奴隸社會的財產(chǎn)所有權(quán)。在所有權(quán)產(chǎn)

9、生的過程中，社會的生活關(guān)系和經(jīng)濟關(guān)系發(fā)生了根本性的變化，為適應(yīng)這種變化，他物權(quán)開始萌芽?！稘h穆拉比法典》規(guī)定，土地歸王室占有和公社占有，耕地分給各家使用，使用者必須交納賦稅并負擔勞役，允許各家世襲這種土地使用關(guān)系。這種土地使用關(guān)系，就是早期永佃權(quán)的萌芽。（注：王云霞等：《東方法概述》，法律出版社1993年版，第16頁。）在羅馬社會里，雖然以奴隸占有為基礎(chǔ)的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟始終占據(jù)主導(dǎo)地位，但是以奴隸占有為基礎(chǔ)的商品經(jīng)濟卻很早就存在，并隨著羅馬國

10、家的發(fā)展而發(fā)展，羅馬法就成為“以私有制為基礎(chǔ)的法律的最完備形式”。（注：《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第143頁。）是“商品生產(chǎn)即資本主義以前的商品生產(chǎn)的完善法”，“包括著資本主義時期大多數(shù)的法律關(guān)系”。（注：《馬克思恩格斯選集》第3卷，人民出版社1972年版，第395頁。）正是在這樣的商品經(jīng)濟發(fā)展的形勢下，羅馬法創(chuàng)設(shè)了較為完備的他物權(quán)體系，使之與其他法律制度一同構(gòu)成了“商品生產(chǎn)者社會的第一個世界性法律”。（注：《

11、馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第248頁。）羅馬法認為，他物權(quán)是積極地創(chuàng)設(shè)在他人之物上的權(quán)利，充實了物權(quán)的內(nèi)容，同所有權(quán)一起，充分保護了羅馬時期的財產(chǎn)關(guān)系，并成為擴大所有權(quán)的一種救濟制，（注：謝邦宇主編：《羅馬法》，北京大學(xué)出版社1990年版，第208頁。）并為后世所效仿。羅馬法中的永佃權(quán)和地上權(quán)，都屬于用益物權(quán)，體現(xiàn)的是非所有權(quán)人與所有權(quán)人之間的用益關(guān)系，是典型的財產(chǎn)所有權(quán)與其權(quán)能相分離的形式，適應(yīng)了商品經(jīng)濟要求擴

12、大所有權(quán)、擴展財產(chǎn)的使用價值的客觀要求。永佃權(quán)這一概念的使用，最早出現(xiàn)在希臘。至羅馬，最初的永佃權(quán)大多產(chǎn)生自國家和個人的關(guān)系。羅馬擴張侵略，使其不斷獲得大量的土地，歸國家所有，分租給人民耕作，國家取得一定的年度租金；對荒地也采取這種辦法處理。繼之成為固定制度，滲入一般的民事關(guān)系中，至公元2世紀則正式出現(xiàn)永佃權(quán)的法律概念，查士丁尼時期形成完備的制度，并為后世所沿用。（注：江平等：《羅馬法基礎(chǔ)》，第177頁。）在《法國民法典》、《德國民法典