略論狹義無權代理

1、<p><b>　　略論狹義無權代理</b></p><p>　　論文關鍵詞：狹義無權代理 效力 立法完善 </p><p>　　論文摘要：市場經(jīng)濟的發(fā)展日新月異，民事活動之空間日益紛繁復雜，其促進了代理制度的愈加發(fā)達。然而，代理領域中的各種違法行為也日益的暴露出來．在狹義無權代理漸近成熟的今日，合同法以完善之規(guī)定對其加以規(guī)制，對我國民商法領域內(nèi)的類似行

2、為起到了極大的推動作用． </p><p>　　民法作為市民社會的法，其最基本的原理為“私法自治原則”，私法自治的精髓，既在自治。其核心是指民事主體得以其自由意志設立、變更和終止其私法上的權利義務關系。代理作為私法自治的輔助和延伸，為當代各國法律所普遍承認，使民事主體擺脫了事必躬親的束縛，促使了交易的實現(xiàn)、民事活動的進行以及社會財富的增加。但是作為代理伴生物的無權代理的存在則危害交易的安全和本人的利益，因此，應當

3、對其進行必要的研究和規(guī)范。 </p><p>　　一、狹義無權代理的概述 </p><p>　　(一)狹義無權代理的概念 </p><p>　　無權代理是指雖具備代理之外觀，而行為人欠缺相應代理權的法律事實。根據(jù)我國‘民法通則》之規(guī)定，其是指行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后，以他人的名義進行的代理廣義的無權代理還包括表見代理，與狹義的無權代理的不同之處在

4、于表見代理人與被代理人之間有某種使人誤信表見代理人有代理權的事由，從使法律強使其發(fā)生有權代理的效果。而狹義的無權代理則不存在代理人與被代理人之間的這種聯(lián)系，也不發(fā)生有權代理的法律后果。本文關于無權代理的論述，是從狹義無權代理的概念界定，因此排除了表見代理。 </p><p>　　所謂狹義的無權代理是指行為人既沒有代理權也沒有使相對第三人確信其有代理權的理由，而以他人的名義所為的民事行為。狹義無權代理一般簡稱無權代

5、理。 </p><p>　　(二)狹義無權代理的特征 </p><p>　　首先，無權代理要求行為人以他人名義同第三人實施民事行為，即以意思表示為要素的行為。行為人的行為符合代理的外部條件，涉及三方當事人，如果行為人不以他人的名義實施行為，而以自己的名義實施行為便不會產(chǎn)生無權代理。 </p><p>　　其次，無權代理是指行為人欠缺代理權，具體包括以下幾種類型：其一

6、，代理人根本無代理權。其二。超越代理權的無權代理。即代理人雖享有一定的代理權，但其實施的代理行為超越了代理權的范圍或對代理權的限制。其三，代理權消滅以后的無權代理。 </p><p>　　最后，無權代理人以被代理人的名義與他人訂立合同，是一種效力待定合同，而不是絕對無效的合同。 </p><p>　　(三)狹義無權代理的性質 </p><p>　　關于無權代理的性質

7、問題，各國法律并不將無權代理作為無效的民事行為，而是一種效力未定的法律行為。我國現(xiàn)行立法對于狹義無權代理的規(guī)定見于《民法通則》第66條：沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任，未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。由此可見，我國法律對無權代理行為在性質上的規(guī)定與多數(shù)國家是一致的。所謂效力不確定的法律行為，是指法律行為成立后并不當然發(fā)生符合當事人意思表示內(nèi)容的效力，而是出于尚未確定之中

8、，并且須以第三人的行為才能使之變?yōu)榇_定的有效或者無效的行為。與一般的法律行為的無效不同，并不涉及法律行為的否定性判斷。因此，對于效力未定的狹義的無權代理，在不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定下，法律采取“中立”態(tài)度，賦予當事人承擔何種法律后果的選擇權。 </p><p>　　狹義的無權代理行為可因被代理人的承認或追認，而確認對被代理人發(fā)生效力。代理權雖然是代理行為的絕對必要條件，卻非法律行為的必要條件?！盁o代理權的

9、代理行為因尚未違反法律行為的有效構成而仍給利害關系人(即本人)留有自主選擇其效力的空間?！笔聦嵶C明，狹義無權代理并非等同于不利于本人，有些無權代理活動對本人是有利的，是為本人的利益維護而服務的。另一方面，狹義的無權代理也具有代理的某些特征，經(jīng)被代理人追認有效后，其也有利于維護交易的秩序及保護相對人宙q利益。最后，法律，彩把無權代理效力的最終歸屬權由本人自己決定，有利于體現(xiàn)對民事主體自由意志的尊重和對其合理化選擇的維護，也更加體現(xiàn)了民法的

10、基本原則，即私法自治。王澤鑒先生指出：“無權代理之法律行為系屬效力未定，須經(jīng)本人之承認始生效力。 </p><p>　　二、狹義無權代理效力的確定 </p><p>　　所謂狹義的無權代理是指行為人既沒有代理權也沒有使相對第三人確信其有代理權的理由，而以他人的名義所為的民事行為，其一般簡稱無權代理。對于效力未定的法律行為，法律總是賦予民事主體行使某種權利，從而使未定的法律關系得以確定我國法

11、律對于狹義無權代理效力確定的規(guī)定，當然也不例外。通過《民法通則》第66條以及《合同法》第48條的規(guī)定，我們可以清晰地發(fā)現(xiàn)，狹義無權代理作為一種效力未定的法律行為，其所設定的權利義務歸屬的不確定，將直接關系到本人、第三人以及相對人三方面的利益。因此，下文中筆者將從三方當事人之間的不同關系來剖析。 </p><p>　　(一)被代理人與相對人之間的關系 </p><p>　　對于無權代理的法律

12、行為，立法上賦予被代理人以追認權、拒絕權來保護其利益，而為了平衡當事人之間的利益關系，立法又賦予相對人兩種權利，即催告權和撤銷權。下面對追認權以及撤銷權的具體問題作些分析探討： </p><p>　　1．本人的追認權和撤銷權。追認權又稱為承認權，是指在善意第三人未撤回意思表示之前。或第三人催告期限尚未屆滿之前，被代理人對狹義的無權代理行為追認的權利。狹義的無權代理行為，經(jīng)本人的追認而溯及行為成立時而有效。因此，追

13、認實際上等于補授無權代理人以代理權，既然追認等同于授權，而代理權的授予作為私法自治的延伸和體現(xiàn)，自然而然應當為本人的權利，并且代理權的授予并未給相對人造成法律上的負擔。故而，與代理權的授予相同，追認在性質上也應當為本人的權利，可以在法律允許的范圍內(nèi)任意授予或撤回。因其在性質上為單方意思表示，無須相對人的同意即可發(fā)生法律效力。故屬于形成權的一種。 </p><p>　　在德國民法中．梅迪庫斯認為，無權代理時訂立的合

14、同是否為被代理人的利益和不利益產(chǎn)生效力，取決于被代理人的追認。也就是說，對于被代理人來說合同的效力起初是未定的。追認和接受代理權不同，它直接對被代理人產(chǎn)生約束力，代理人從事的行為一經(jīng)發(fā)生，而且也不可能再撤回。因此，追認的形式更為嚴格，可以是明示的方式或者通過可推斷的行為為之。 </p><p>　　2．相對人的催告權和撤銷權。對狹義無權代理行為，立法上賦予本人以追認權和拒絕權保護其利益。但如果本人拖延行使這種權利

15、，對無權代理行為人的行為既不追認也不拒絕，那么將使第三人的利益處于懸而未決的狀態(tài)，且受本人的單方意思表示之下，這種情形顯然對善意第三人不利，違反民法公平原則的精神。對此，大多數(shù)國家民法都規(guī)定，本人的追認權和拒絕權與第三人的催告權和撤銷權是相對互應的權利，都是從代理關系中衍生的權利和維護自身利益的救濟措施。 </p><p>　　(二)代理人與相對人的法律關系 </p><p>　　在被代理

16、人拒絕承認或在視為拒絕承認無權代理人所為的法律行為時，則產(chǎn)生無權代理人對相對人的民事責任。代理人與相對人的法律關系也主要體現(xiàn)在無權代理人的民事責任這一點上。無權代理人損害賠償責任的成立，其必須具有代理權欠缺這一要件，且相對人必須是善意的。無權代理人責任的產(chǎn)生，以被代理人拒絕承認無權代理人所為的法律行為為前提，或者代理人有可以被視為拒絕承認的其它作為和不作為。所有相對人于被代理人沒有承認前行使撤銷權的，無權代理人一般不負賠償責任。 <

17、;/p><p>　　1．無權代理人承擔責任的法律基礎。無權代理人法律責任的歷史可追溯到19世紀的大陸法系國家，薩維尼等人主張適用契約外故意與過失責任這一古羅馬法原則，但這一理論不能有效地保護善意第三人的利益。而后來的德國學者耶林提出的“締約上的過失責任”則易導致免責。在近代，專門針對無權代理人的責任又有學者提出法定擔保責任學說王澤鑒認為，無權代理人須負無過失責任應求諸于擔保責任的思想，即以他人的名義而未法律行為時，對

18、相對人所引起的正當信賴，認為代理人有代理權限，可使該法律行為對被代理人產(chǎn)生效力因此為保護善意相對人，特使無權代理負賠償責任，學說上稱之為法定擔保責任。 </p><p>　　2．相對人的善意問題。無權代理人對相對人的民事責任，一般以相對人善意并無過失未構成要件。這是無權代理人責任的理論基礎決定的。無權代理人承擔民事責任，究其根本就是為了保護善意且無過失的相對人的正當信賴，這當然要求相對人在主觀上是自擔風險，法律對

19、其無保護之必要。而且從法理上講，相對人的主觀惡意還構成了違反了善意風俗。 </p><p>　　承擔責任的內(nèi)容和方式?jīng)Q定于責任的依據(jù)，狹義無權代理被確定無效后，應以契約責任為依據(jù)，相對人可以根據(jù)自己的需要，選擇無權代理行為人履行契約義務或承擔賠償責任。同時，因為狹義無權代理歸于無效的情形，使得相對人的合理期待被辜負，為彌補這種期待利益而賦予相對人向無權代理行為人主張請求權。不過，選擇履行契約義務的條件是無權代理行

20、為人個人有履行的能力，然而實踐中，無權，代理人往往缺乏履行能力，實際上不可能承擔契約義務，使第三人只能選擇損害賠償責任的方式。 </p><p>　　(三)代理人與被代理人之間的法律關系 </p><p>　　行為人與本人之間的關系分幾種情形： </p><p>　　1．若被代理人拒絕承認，但其實際受有利益而代理人卻因此而受有損害，無權代理人可根據(jù)無因管理的規(guī)定向被

21、代理人請求損害賠償， </p><p>　　2．被代理人承認無權代理時，便使該行為確定對自己產(chǎn)生效力，此時應根據(jù)代理人與被代理人內(nèi)部基本法律關系來解決。 </p><p>　　3．若被代理人不追認，無權代理人應向被代理人賠償責任。相對人為惡意，無權代理人與相對人負連帶責任。 </p><p>　　三、狹義無權代理立法之完善 </p><p>

22、　　(一)我國現(xiàn)行法的評析 </p><p>　　我國現(xiàn)行的無權代理立法主要散見于《民法通則》《合同法》等民事法律，就具體內(nèi)容而言，仍有一些問題值得商榷。 </p><p>　　1．合同法保留了關于被代理人追溯權的規(guī)定。但同《民法通則》一樣，沒有明確追認權的主體、客體、行使方式和期限。 </p><p>　　2．合同法規(guī)定相對人催告被代理人追認，被代理人“未作表示的

23、視為拒絕”與民法通則規(guī)定的“本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意”，從字面表述上看是不能矛盾的。因為本人知道他人以本人名義實施的情形就包括了“相對人催告的情況。” </p><p>　　3．合同法賦予相對人催告權，但是設置了一定的法定催告期間，違背了民法的立法理念即司法自治原則。合同法賦予善意相對人撤回權，但是其規(guī)定的過于原則沒有明確其行使條件。 </p><p>

24、　　(二)狹義無權代理立法完善之若干建議 </p><p>　　1．我國&lt;民法通則》與《合同法》對狹義無權代理的規(guī)定尚不成體系，因此，若要健全我國狹義的無權代理制度，必須借鑒英美代理法。同時。在國內(nèi)理論的基礎上還應進一步確立狹義無權代理制度之相對人責權制度，即相對人有權對無權代理人實際履行還是賠償損失作出選擇。同時還應當借鑒德國立法對狹義的無權代理人對相對人承擔責任的方式和內(nèi)容作出具體規(guī)定，明確狹義

25、無權代理人承擔責任的條件。 </p><p>　　2．我國無權代理制度立法的完善實質上也是代理制度立法的完善，首先涉及到立法體例的選擇，鑒于我國有漫長的法典化傳統(tǒng)，且實行的是民商合一的立法體制，這一背景決定了我國必然是在一部法律中系統(tǒng)、全面規(guī)定無權代理制度，這部法律就是民法典。再者，隨著市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，市場交換的頻繁度和市場機制越發(fā)成熟而帶來的代理制度的發(fā)達，也會使立法者在將來的《民法典》制定中大膽的借鑒國際