顯失公平程序要件的司法認(rèn)定.pdf

1、在司法裁判中，法官判定是否符合顯失公平程序要件的主要法律依據(jù)是《民通意見》第72條，但該規(guī)定比較抽象、模糊，從而導(dǎo)致在司法適用中出現(xiàn)了一些困惑：一是司法認(rèn)定立場(chǎng)上的困惑。即在顯失公平程序要件的認(rèn)定中，哪些是需要舉證證明的證據(jù)問題、如何把握顯失公平規(guī)則與意思表示真實(shí)性的關(guān)系、在顯失公平認(rèn)定中，如何把握程序要件和實(shí)質(zhì)要件的關(guān)系。二是司法認(rèn)定方法上的困惑。具體應(yīng)如何認(rèn)定“具有優(yōu)勢(shì)”、“沒有經(jīng)驗(yàn)”和“利用”。
　　在司法認(rèn)定立場(chǎng)的把握上：

2、“具有優(yōu)勢(shì)”和“沒有經(jīng)驗(yàn)”是不需要當(dāng)事人提供證據(jù)予以證明的，其屬于法律解釋和適用問題，而“利用的行為”屬于當(dāng)事人的舉證范疇；在顯失公平規(guī)則與意思表示真實(shí)性關(guān)系的把握上，不應(yīng)以真實(shí)意思表示而排除顯失公平規(guī)則的適用；在顯失公平程序要件和實(shí)質(zhì)要件關(guān)系的把握上，在顯失公平的認(rèn)定中，并非一定要同時(shí)滿足兩者，當(dāng)實(shí)質(zhì)要件很顯著時(shí)，可以直接免除對(duì)程序要件的考慮，但必須允許被主張一方對(duì)有“利用行為”舉反證，如其舉證證明沒有利用的行為，則之前的結(jié)論可以被推

3、翻。
　　在司法認(rèn)定方法的把握上：顯失公平程序要件的認(rèn)定需要考慮“具有優(yōu)勢(shì)或沒有經(jīng)驗(yàn)”以及“利用的行為”這幾個(gè)要素。在“具有優(yōu)勢(shì)”的認(rèn)定上，應(yīng)該側(cè)重的是一種“影響力”的判斷，具體判斷合同雙方是否存在從屬、尊卑等特殊關(guān)系、一方是否構(gòu)成壟斷、一方在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、經(jīng)營(yíng)狀況方面的優(yōu)勢(shì)是否對(duì)談判地位和能力造成了影響。而在“沒有經(jīng)驗(yàn)”的認(rèn)定上，則應(yīng)該側(cè)重的是“經(jīng)驗(yàn)、經(jīng)歷”的判斷。具體可以考察行業(yè)交易經(jīng)驗(yàn)、主體資質(zhì)和能力、市場(chǎng)信息的掌握情況、合同內(nèi)