公司法強(qiáng)制性規(guī)范研究.pdf

1、公司是現(xiàn)代社會(huì)最主要的經(jīng)濟(jì)組織形式，以之為規(guī)制對(duì)象的公司法也日漸凸現(xiàn)其重要性，但理論和實(shí)務(wù)界對(duì)公司法的性質(zhì)即公司法屬于強(qiáng)行法還是任意法的認(rèn)識(shí)卻不盡統(tǒng)一，由此導(dǎo)致各國公司法中體現(xiàn)公司參與人自治的任意性規(guī)范與體現(xiàn)國家干預(yù)的強(qiáng)制性規(guī)范的比例及兩者的地位也迥異，如何調(diào)整、配置、適用公司法中的各種規(guī)范成為公司立法、執(zhí)法、司法等活動(dòng)中的關(guān)鍵，甚至成為提高一個(gè)國家經(jīng)濟(jì)競(jìng)爭(zhēng)能力、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的決定性因素，基于此，本文選取其中的一部分——公司法強(qiáng)制性規(guī)范

2、作為研究對(duì)象，旨在為我國公司法的發(fā)展、完善提供基礎(chǔ)性的研究資料，提出些許有價(jià)值的建議和意見，不管這些建議和意見的價(jià)值是否是正面的。 對(duì)公司法強(qiáng)制性規(guī)范的研究，勢(shì)必涉及到方方面面的問題，因此，本文運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析、歷史分析、系統(tǒng)分析、比較分析、實(shí)證分析等多種方法，從法律規(guī)范這一法學(xué)中最基礎(chǔ)的入手，從解決實(shí)踐中的具體問題出發(fā)，運(yùn)用國家干預(yù)理論和現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的企業(yè)契約理論，針對(duì)我國現(xiàn)行《公司法》中強(qiáng)制性規(guī)范配置中存在的不足和司法實(shí)務(wù)中的困

3、惑，提出相應(yīng)的完善方式、補(bǔ)救措施和應(yīng)對(duì)之策。 第一章“法律規(guī)范概說”是對(duì)公司法強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行研究的前提性概述和基礎(chǔ)性說明。什么是“法律”、何為“法律規(guī)范”，一直以來就是哲學(xué)家、法學(xué)家甚至社會(huì)學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家門爭(zhēng)論不休的問題，而且到目前為止尚未取得一致性認(rèn)識(shí)，就連占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)也未形成，為使本文論述得以展開，對(duì)之進(jìn)行界定是必要的，盡管該界定可能不太確切甚或有重大缺陷。該界定既包括了法律規(guī)范的概念，又包括了法律規(guī)范的特征、要素等方面

4、。最終本章以法律規(guī)范的類別、主要是公司法規(guī)范的分類作為結(jié)尾，而該結(jié)尾也正是本文正文的開始。因標(biāo)準(zhǔn)的不同，法律規(guī)范可以分為多種，但將之分為強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的分類方法在傳統(tǒng)民法中卻占據(jù)著極其重要的地位，與民法的同質(zhì)性，使公司法律規(guī)范的分類一方面要注意公司法本身的特征，另一方面要注重借鑒傳統(tǒng)民法的理論，為此，本文認(rèn)為公司法規(guī)范主要區(qū)分為任意性規(guī)范和強(qiáng)制性規(guī)范，其中任意性規(guī)范又分為許可適用性規(guī)范和推定適用性規(guī)范規(guī)范；而強(qiáng)制性規(guī)范又分為效力

5、性強(qiáng)制規(guī)范和取締性強(qiáng)制規(guī)范，還可以分為程序性的強(qiáng)制規(guī)范和實(shí)體性的強(qiáng)制規(guī)范。 第二章“公司法強(qiáng)制性規(guī)范存在的正當(dāng)性及其局限”從對(duì)公司契約理論的介紹和評(píng)價(jià)作為論述的起點(diǎn)，其合理性在于欲論證強(qiáng)制性規(guī)范存在的正當(dāng)性，首先要對(duì)反對(duì)強(qiáng)制性規(guī)范存在者的理論加以介紹，因?yàn)槭挛飳?duì)立面的存在，更能彰顯出被人們接受的另一個(gè)方面存在的合理性。公司契約理論認(rèn)為公司乃“一系列契約的聯(lián)結(jié)”，公司是任意法，主要由任意規(guī)范構(gòu)成。但公司契約理論卻忽視了公司參與人在

6、某些情況下是沒有協(xié)商自由的、公司事務(wù)中某些特定主體需要特殊保護(hù)、契約的不確定性導(dǎo)致效率的損失等問題，同時(shí)公司契約理論無法完成對(duì)公共利益的保護(hù)和公平、交易安全等非效率目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。另一方面，由于國家干預(yù)的低效率、高成本、對(duì)公共利益目標(biāo)的偏離以及“利益集團(tuán)”尋租現(xiàn)象的存在使公司法強(qiáng)制性規(guī)范呈現(xiàn)出先天的不足，由此本文得出結(jié)論：任意性規(guī)范應(yīng)當(dāng)在公司法中占據(jù)主導(dǎo)地位，強(qiáng)制性規(guī)范在公司法中處于輔助地位：公司法是以任意性規(guī)范為主、強(qiáng)制性規(guī)范為輔的混合體

7、。 第三章“公司法強(qiáng)制性規(guī)范存在的狀態(tài)”旨在論證公司法強(qiáng)制性規(guī)范在公司法中存在的范圍及其態(tài)勢(shì)。具體來講，公司法中規(guī)定公司形態(tài)的規(guī)范、規(guī)定某些程序的規(guī)范、對(duì)公司權(quán)力進(jìn)行分配的規(guī)范以及規(guī)定控股股東、董事、高級(jí)管理人員等公司負(fù)責(zé)人信義義務(wù)的規(guī)范應(yīng)該是強(qiáng)制性的，但這只是一種大致的界定，因?yàn)殡S著社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治形勢(shì)的發(fā)展變化，市場(chǎng)機(jī)制與政府干預(yù)之間是博弈互動(dòng)的，研究公司法強(qiáng)制性規(guī)范存在范圍的重點(diǎn)不在于進(jìn)行具體而詳盡的界分，更重要的是研究影響

8、其存在范圍的因素，從方法論的角度找出確定其存在范圍的原則和方法。本章第二、三部分就是從公司法理論和公司外部環(huán)境兩方面論述公司法強(qiáng)制性規(guī)范存在范圍、狀態(tài)受到影響的主要因素，這些因素包括：公司本質(zhì)理論、公司組織結(jié)構(gòu)理論、公司社會(huì)責(zé)任理論和公司法的目標(biāo)、公司法賴以存在的市場(chǎng)機(jī)制及法律實(shí)施機(jī)制、公司法運(yùn)行的文化背景及歷史傳統(tǒng)。為了使論述有理有據(jù)，實(shí)證分析必不可少，為此，本章選取了公司權(quán)力能力的逐漸擴(kuò)張來說昵強(qiáng)制性規(guī)范向任意性規(guī)范的轉(zhuǎn)變，以上市公

9、司披露制度的發(fā)展來說明任意性規(guī)范向強(qiáng)制性規(guī)范的轉(zhuǎn)變，以公司轉(zhuǎn)投資制度在各國公司法中的現(xiàn)狀來說明強(qiáng)制性規(guī)范與任意性規(guī)范的并存。 第四章“公司法強(qiáng)制性規(guī)范的立法配置與表達(dá)”從立法角度對(duì)公司法強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)行研究。既然公司法應(yīng)以任意性規(guī)范為主、強(qiáng)制性規(guī)范為輔，那么公司法規(guī)范的配置就必須遵循如下標(biāo)準(zhǔn)：當(dāng)公司參與人有能力進(jìn)行充分協(xié)商從而對(duì)公司事務(wù)達(dá)成契約性安排且該安排不產(chǎn)生負(fù)外部性時(shí)，公司法規(guī)范應(yīng)該設(shè)計(jì)為任意性規(guī)范；當(dāng)公司參與人之間達(dá)成契約

10、性安排受阻或其安排將產(chǎn)生負(fù)外部性時(shí)，公司法規(guī)范應(yīng)該設(shè)計(jì)為強(qiáng)制性規(guī)范：當(dāng)程序性強(qiáng)制規(guī)范足以克服公司參與人達(dá)成契約性安排的障礙與負(fù)外部性時(shí)，避免將規(guī)范設(shè)計(jì)為實(shí)體性強(qiáng)制規(guī)范。以此標(biāo)準(zhǔn)檢驗(yàn)我國現(xiàn)行《公司法》中規(guī)范的配置，就會(huì)發(fā)現(xiàn)諸多問題，這些問題的存在有其原因：立法指導(dǎo)思想和理念的錯(cuò)位；利益集團(tuán)的影響；注重創(chuàng)造而忽視發(fā)現(xiàn)的立法方式等，為此，從立法技術(shù)和方式來講，要實(shí)行開放式立法，正確選擇語言的精確與模糊、規(guī)范與統(tǒng)一、簡(jiǎn)潔與精煉，注重法律規(guī)范在實(shí)

11、踐中的可操作性，同時(shí)不斷適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，對(duì)公司法進(jìn)行及時(shí)的修改；從法律移植的角度來講，建構(gòu)主義立法模式和傳統(tǒng)、公司法趨同性的發(fā)展趨勢(shì)迫使我們必須充分認(rèn)識(shí)到移植的必要性，同時(shí)又要考慮本土特色，使移植的公司法本土化，進(jìn)而能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與繁榮。 第五章“公司法強(qiáng)制性規(guī)范的識(shí)別與司法裁判”重點(diǎn)解決司法實(shí)踐中的困惑。如何判定法律中某一規(guī)范的性質(zhì)，一直是困擾法學(xué)理論和司法實(shí)踐的一個(gè)難題，對(duì)公司法強(qiáng)制性規(guī)范的判定、識(shí)別需要對(duì)法律語言、

12、規(guī)范類型、價(jià)值取向等多方面的因素進(jìn)行綜合分析和研究，惟如此才可能得出正確的至少說是有說服力的結(jié)論。規(guī)范的類型化在識(shí)別公司法強(qiáng)制性規(guī)范中起著基礎(chǔ)性的功能作用，盡管類型化可能存在缺陷和不足，但卻能夠?yàn)樗痉ㄌ峁┮环N便捷的途徑，能夠作為判斷規(guī)范性質(zhì)初步的、粗略的標(biāo)準(zhǔn)，為進(jìn)一步進(jìn)行精確判定提供基礎(chǔ)和前提；語言判斷具有直觀性，但只能起到參考作用，故法律用語在規(guī)范性質(zhì)的判斷中可以起到輔助功能；由于單純語言判斷的不足和規(guī)范類型化對(duì)精確性的欠缺，需要在強(qiáng)

13、制性規(guī)范的識(shí)別中引入新的標(biāo)準(zhǔn)和方法一個(gè)案中的價(jià)值判斷。識(shí)別只是進(jìn)行裁判的基礎(chǔ)，關(guān)鍵的是對(duì)違反強(qiáng)制性規(guī)范行為效力的判定，結(jié)合公司法的規(guī)定和相關(guān)理論，違反公司法中的強(qiáng)制性規(guī)范可能導(dǎo)致：行為絕對(duì)無效；行為無效但只是嗣后無效；行為部分無效；行為是可撤銷的；行為有效。在強(qiáng)制性規(guī)范的識(shí)別與違反行為的處置中，都要求以價(jià)值衡量為基礎(chǔ)，這就賦予了法官較大的自由裁量權(quán)，對(duì)自由裁量權(quán)的監(jiān)督和限制有多種方式，本文主要從法律論證的角度進(jìn)行分析，因?yàn)榉烧撟C對(duì)法官