商法強制性規(guī)范研究.pdf

1、任意性規(guī)范與強制性規(guī)范相互對立、共生共存，是商法非常顯著的特點，沒有哪一個部門法像商法一樣，將“自由”與“強制”這樣一個堪稱經(jīng)典的法學命題在一個法律部門中演繹得如此生動而淋漓盡致。不難發(fā)現(xiàn)，在諸多商事法的制定、修訂過程中，強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的配置問題，都是爭論的焦點問題，因為這不僅從微觀上影響著每一條法律規(guī)范所涉及的商主體的利益，而且從宏觀上影響著一部商事立法的整體風貌及社會效果。商法作為典型的私法，任意性規(guī)范具有無需證明的合理性與

2、至上性，這反而使它在理論研究上的意義銳減，而強制性規(guī)范這個被人視為私法體系中的“異物”，反倒是獲得了理論研究上的生命力。
　　除導論外，全文共分五章內(nèi)容:
　　第一章“商法強制性規(guī)范的歷史流變”主要運用了歷史法學的研究方法，闡釋商法強制性規(guī)范的制度演進和發(fā)展趨勢。羅馬法時期的私法強制性規(guī)范主要表現(xiàn)為以家庭倫理道德為核心的民法強制性規(guī)范，以萬民法形式存在的商法規(guī)范呈現(xiàn)出絕對化的自由;中世紀時期，為滿足商人對技術(shù)型規(guī)范的需求以及

3、受教會法經(jīng)濟倫理思想的影響，商行為法中的強性規(guī)范得以加強。近代商法時期，受自由主義社會思潮的影響，商行為法強制性規(guī)范趨于弱化，但習慣法向國家制定法的轉(zhuǎn)型使得商主體法強制性規(guī)范得以強化。現(xiàn)代商法所面臨的“商法公法化”潮流，使得商法中除了單純的私法強制性規(guī)范之外，又融入了具有公法屬性的商法強制性規(guī)范?？v觀商法發(fā)展史，商法強制性規(guī)范呈現(xiàn)出了由私人強制性規(guī)范到國家強制性規(guī)范，由道德倫理型強制性規(guī)范到技術(shù)型強制性規(guī)范，由調(diào)整型強制性規(guī)范到干預型強

4、制性規(guī)范的三個主要發(fā)展趨勢。
　　第二章“商法強制性規(guī)范的價值分析”主要運用了價值分析的研究方法，對商法強制性規(guī)范的合理性與正當性進行論證。商法強制性規(guī)范具有價值多元的特點:既有旨在維護私法主體利益，體現(xiàn)誠實信用、公序良俗、交易效率、交易安全等私法價值的商法強制性規(guī)范;又有旨在維護國家利益和社會公共利益，體現(xiàn)維護市場秩序、貫徹經(jīng)濟政策、保護弱勢階層等公法價值的商法強制性規(guī)范。價值基礎的二元論有助于厘清兩類商法強制性規(guī)范在法律效果方

5、面的區(qū)別，體現(xiàn)私法價值的商法強制性規(guī)范的法律效果主要是對私法行為進行效力評判，而不應以公法責任替代私法責任;體現(xiàn)公法價值的商法強制性規(guī)范的法律效果只限于追究行政責任或刑事責任，而通常與私法行為的效力評判無涉。
　　第三章“商法強制性規(guī)范的法律實證主義分析”主要運用了分析實證主義的研究方法，對商法強制性規(guī)范的技術(shù)性問題進行研究。商法強制性規(guī)范的微觀結(jié)構(gòu)分析，主要研究商法強制性規(guī)范如何在適用條件和行為模式上設立合理的強制要素，如何進行

6、權(quán)利——義務、權(quán)利——權(quán)力的合理配置，以及如何實現(xiàn)從強制性分配到強制力保障三個問題。商法強制性規(guī)范的宏觀配置分析則考察了此類規(guī)范在單一法律文本以及不同法律文本中進行合理配置的原則和方法。商法強制性規(guī)范的類型化研究則按法律規(guī)范的內(nèi)容和目的，將其分為道德倫理型、技術(shù)型、保護型、侵權(quán)型、條件型、監(jiān)管型、政策型七種不同類別。
　　第四章“商法強制性規(guī)范的解釋方法”主要運用了法解釋學的研究方法，探討司法實踐中所要面對的法律解釋問題。商法強制

7、性規(guī)范的法律解釋可以劃分為兩個階段:定性解釋和意義解釋。因為強制性規(guī)范與任意性規(guī)范的分歧主要體現(xiàn)在法律適用環(huán)節(jié)，所以在將商法規(guī)范適用于個案之前，對規(guī)范性質(zhì)的判定就成為首要問題。法律規(guī)范的性質(zhì)并不總是明顯地擺在司法者面前的，同樣也需要法律解釋，這種定性解釋主要是對模態(tài)詞、提示性語言等法律虛詞部分的解釋。法律規(guī)范得以定性之后，也要向傳統(tǒng)的法律解釋一樣，對實詞的意義進行解釋，商法強制性規(guī)范意義解釋中最具特色同時也是最具技術(shù)含量的三種解釋方法是

8、擴張——限縮解釋、目的解釋和體系解釋。
　　第五章“商法強制性規(guī)范的社會實效分析”主要運用法社會學的研究方法，對于商法強制性規(guī)范的實效問題進行研究。實效研究既要從正面探討商法強制性規(guī)范如何才能積極地實現(xiàn)社會實效，也要從反面討論在實現(xiàn)實效的過程中所遇到的挑戰(zhàn)，甚至要正視法律規(guī)范失效的事實。商法強制性規(guī)范主要依靠強制樣式而非自治樣式來實現(xiàn)其社會效果，其中公法屬性商法強制性規(guī)范要依靠公權(quán)力的推動來實現(xiàn)法律實效，而私法屬性商法強制性規(guī)范則