判例制度功能的考察與借鑒.pdf

1、自1902年沈家本、伍廷芳主持變法修律以來，中國(guó)法律現(xiàn)代化已迄百年。選擇繼受大陸法系的成文法傳統(tǒng)固然有其原因，但也不無歷史的偶然。而近一百年來兩大法系之間的互相融合，也變得越來越明顯。出于對(duì)原有路徑的依賴，全盤拋棄大陸法系的成文法模式而改為英美法系的判例法傳統(tǒng)已經(jīng)不可能，但是如何在成文法模式下，而對(duì)判例法的合理部分加以吸收，仍是一個(gè)值得思考的問題。本文的第一部分系統(tǒng)回顧了英美法系特別是英國(guó)法中，判例制度的起源和隨后的發(fā)展，同時(shí)對(duì)判例制度

2、的具體運(yùn)作進(jìn)行了考察，對(duì)遵循先例的內(nèi)容以及后來對(duì)其所做的修正做了相關(guān)的介紹。文章的第二部分考察了在大陸法系國(guó)家，判例制度發(fā)展的歷史和當(dāng)今適用的現(xiàn)狀，并比較了兩大法系中判例的不同，而這種不同的哲學(xué)基礎(chǔ)則是理性主義和經(jīng)驗(yàn)主義的對(duì)立。文章的第三部分分別考察了中國(guó)古代所存在的判例和清末民初開始變法以來，判例制度的進(jìn)一步發(fā)展。隨后，文章討論了1949年特別是1978年以來，在法制建設(shè)中，判例適用的現(xiàn)狀，在文章的結(jié)尾，在比較了判例制度的優(yōu)缺點(diǎn)之后，