登記機構(gòu)不應限制在建工程抵押登記的債權(quán)種類

1、<p>　　登記機構(gòu)不應限制在建工程抵押登記的債權(quán)種類</p><p>　　【摘要】在建工程抵押作為抵押的一種特殊形式，是傳統(tǒng)抵押的進一步發(fā)展，具有良好的加速資金流動和促進資金融通等優(yōu)點，在滿足銀行開拓客戶群的同時，又可解決企業(yè)的融資需求。建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》（以下簡稱《辦法》）規(guī)定，在建工程只能為取得在建工程繼續(xù)建造的資金進行擔保，《物權(quán)法》實施后，對在建工程抵押擔保的債權(quán)種類沒有限定，在

2、建工程為其他債權(quán)種類設(shè)定抵押存在合法合理性。 </p><p>　　【關(guān)鍵詞】在建工程抵押登記債權(quán)種類 </p><p>　　一、在建工程抵押中的基本概念 </p><p>　?。ㄒ唬┰诮üこ痰母拍?</p><p>　　所謂在建工程，通常是指正在建設(shè)中的固定資產(chǎn)建設(shè)或改良工程，包括成套或單項建設(shè)的生產(chǎn)性和非生產(chǎn)性固定資產(chǎn)以及維修、安裝、改建

3、、擴建和大修理工程[1]。筆者討論的在建工程是指房屋在建工程。狹義的房屋在建工程是指自房屋主體工程開工建設(shè)起至房屋竣工驗收前所處的狀態(tài)，是一種事實上未完成的狀態(tài)。廣義的房屋在建工程是指自房屋主體工程開工建設(shè)起至房屋登記機構(gòu)將該房屋記載于房屋登記薄前所處的狀態(tài)，是一種法律上未完成的狀態(tài)。本文主要討論在建工程抵押登記，區(qū)別于房屋抵押登記，因此，本文的在建工程指的是廣義上的在建工程。 </p><p>　?。ǘ┰诮ü?/p>

4、程抵押的概念 </p><p>　　物權(quán)法實施前，《辦法》對在建工程抵押作了如下定義：抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。 </p><p>　　《物權(quán)法》并未對在建工程抵押進行定義，但明確規(guī)定，正在建造的建筑物可以抵押。在《物權(quán)法》實施前已有學者對在建工程抵押進行了與《辦法

5、》不同的定義，在建工程抵押是指抵押人用其合法取得的在建工程，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給債權(quán)人，作為債務人不履行擔保義務的一種新型擔保方式，包括為自己債務擔保和為第三人債務擔保兩種類型[2]。該定義完全符合《物權(quán)法》的精神。 </p><p>　　（三）在建工程抵押登記 </p><p>　　我國現(xiàn)行立法采取抵押登記生效主義。《物權(quán)法》第一百八十七條規(guī)定：“……抵押權(quán)自登記時設(shè)立。”在實務中，

6、抵押權(quán)人往往領(lǐng)到《房屋他項權(quán)證》或《在建工程抵押登記證明》后才放款給借款人。因此，在建工程抵押登記是在建工程抵押過程中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。為此，《房屋登記辦法》（建設(shè)部令第168號）第五十九條至第六十二條專門對在建工程抵押登記進行了規(guī)定。 </p><p>　　（四）在建工程抵押登記的新特點 </p><p>　　《物權(quán)法》及《房屋登記辦法》實施后，在建工程抵押登記呈現(xiàn)出新的特點：1、抵押雙方主體

7、發(fā)生變化?！段餀?quán)法》出臺之前，抵押人僅為債務人，抵押權(quán)人僅為貸款銀行；《物權(quán)法》實施后，在建工程抵押作為一般抵押權(quán)，債務人和第三人都可以成為在建工程的抵押人，抵押權(quán)人也沒有限定。2、擔保債權(quán)的種類發(fā)生變化?！段餀?quán)法》出臺之前，在建工程抵押的目的只能是為了取得在建工程繼續(xù)建造的資金，而不能為其他債權(quán)種類設(shè)定抵押；《物權(quán)法》實施后，對在建工程抵押擔保的債權(quán)種類沒有限制。登記操作方式的變化?！斗课莸怯涋k法》實施前，在建工程在抵押期間竣工的，當

8、事人應當在抵押人領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證書后，重新辦理房地產(chǎn)抵押登記。這就要求抵押當事人必須先辦理在建工程抵押權(quán)注銷登記，再重新辦理房屋抵押權(quán)設(shè)立登記。而根據(jù)《房屋登記辦法》第六十二條的規(guī)定，在建工程竣工并經(jīng)房屋所有權(quán)初始登記后，當事人應當申請將在建工程抵押權(quán)登記轉(zhuǎn)為房屋抵押權(quán)登記。 </p><p>　　二、在建工程抵押登記現(xiàn)狀 </p><p>　　《物權(quán)法》及《房屋登記辦法》實施之后，各地對

9、在建工程抵押登記認識并不一致，尤其是針對在建工程所擔保的債權(quán)種類存在分歧。據(jù)筆者不完全了解，全國除上海、沈陽、福州等少數(shù)城市的房屋登記部門不限制在建工程抵押所擔保的債權(quán)種類外，大部分地區(qū)的房屋登記機構(gòu)均限制在建工程抵押所擔保的債權(quán)種類。究其原因如下： </p><p><b>　?。ㄒ唬┬姓L險 </b></p><p>　　根據(jù)《辦法》的相關(guān)規(guī)定，在建工程抵押所擔保

10、的債權(quán)種類是“為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款”，而《物權(quán)法》及《房屋登記辦法》均未明確在建工程是否可以為其他債權(quán)進行擔保。既然法無明文授權(quán)，若房屋登記機構(gòu)同意在建工程可以為其他債權(quán)進行擔保，屬于行政亂作為，遇到行政訴訟，將得不到人民法院的支持。 </p><p><b>　?。ǘ┙?jīng)濟風險 </b></p><p>　　在建工程法律關(guān)系復雜，承載多項權(quán)利，根據(jù)《合同

11、法》、《擔保法》、《稅收征收管理辦法》等相關(guān)法律規(guī)定，購房人的權(quán)利、承包人工程款、工人工資、稅收等多項債權(quán)等均優(yōu)先于在建工程抵押權(quán)受償，一旦發(fā)生糾紛，銀行的抵押受償權(quán)將處于法律上有效、事實上無效的狀態(tài)。若在建工程抵押為其他債權(quán)進行擔保，加大了債務不能清償?shù)娘L險，對保護債權(quán)人的利益極為不利。 </p><p><b>　?。ㄈ┥鐣L險 </b></p><p>　　在

12、建工程標的物價值大，修建周期長，風險極高，且絕大多數(shù)為在建商品房抵押，關(guān)系利益群體眾多，社會影響巨大。如果放開其債權(quán)種類限制，后果將不堪設(shè)想。若開發(fā)商資金鏈斷裂，又無人接盤，對購房人來說，支付了購房款卻無房可住，無家可歸，將嚴重影響百姓安居、社會穩(wěn)定。 </p><p>　　三、放開債權(quán)種類限制的原因分析 </p><p><b>　　（一）法律依據(jù) </b><

13、/p><p>　　《物權(quán)法》第一百七十九條規(guī)定：“為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。前款規(guī)定的債務人或者第三人為抵押人，債權(quán)人為抵押權(quán)人，提供擔保的財產(chǎn)為抵押財產(chǎn)?！薄段餀?quán)法》第一百八十條第一款第五項明確規(guī)定：“債務人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航

14、空器”。上述法條并未對在建工程所擔保的債權(quán)進行限制。 </p><p>　　根據(jù)《物權(quán)法》等法律、行政法規(guī)制定的《房屋登記辦法》也未對在建工程抵押權(quán)登記作出債權(quán)種類的限制。 </p><p>　　住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部（以下簡稱住建部）于2012年6月25日在答復最高人民法院《關(guān)于對在建工程抵押登記法律適用有關(guān)問題的函》（建法函[2012]124號）時明確：“《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定了以貸

15、款銀行為抵押權(quán)人的情形，但并未限制銀行以外的主體作為在建工程抵押權(quán)人。貸款銀行之外的債權(quán)人可以依法對在建工程辦理抵押登記。房地產(chǎn)主管部門應當依據(jù)《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《房屋登記辦法》等法律法規(guī)規(guī)章辦理抵押登記。” 　　為此，最高人民法院以《關(guān)于在建工程抵押規(guī)定與上位法是否沖突問題的答復》山東省高級人民法院：“法律對在建工程抵押權(quán)人的范圍沒有作出限制性規(guī)定，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定，是針對

16、貸款銀行作為抵押權(quán)人時的特別規(guī)定，但并不限制貸款銀行以外的主體成為在建工程的抵押權(quán)人?！?</p><p>　　《物權(quán)法》、《房屋登記辦法》等在充分考慮了當前經(jīng)濟社會形勢后，并未進一步嚴格細化債權(quán)類型，反而對在建工程抵押擔保的債權(quán)類型做了模糊化處理，便說明了在我國法治進程中，對在建工程抵押擔保的債權(quán)類型的態(tài)度應是放開化和市場化。住建部也明確，房地產(chǎn)主管部門應當依據(jù)《物權(quán)法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《房屋登記辦法》

17、等法律法規(guī)規(guī)章辦理抵押登記，這里的抵押登記當然也包含在建工程抵押登記。最高人民法院也明確，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條第五款有關(guān)在建工程抵押的規(guī)定，是針對貸款銀行作為抵押權(quán)人時的特別規(guī)定。這意味著《辦法》并非在建工程抵押的唯一標準。法律往往服務于經(jīng)濟，尤其是財產(chǎn)法。在揭示和剖析現(xiàn)代混合經(jīng)濟的時候，應該本著一種誠實而折中的態(tài)度[3]。 </p><p><b>　?。ǘ┙?jīng)濟需求 </b>

18、</p><p>　　就經(jīng)濟來說，市場主體之間的經(jīng)濟交往日益增多，為保證各種經(jīng)濟活動順利進行，物權(quán)，尤其是擔保物權(quán)行使的最重要法則是“物盡其用”，即充分發(fā)揮抵押物在經(jīng)濟上的價值，這是市場的需要，更是經(jīng)濟的需要，放開在建工程抵押擔保債權(quán)種類的限制，不但不會影響在建工程的開發(fā)建設(shè)及順利完工，反而有利于盤活企業(yè)資產(chǎn)，形成更完善的現(xiàn)金流，使企業(yè)在資金鏈上獲得更大的回旋余地，從而進一步優(yōu)化房屋開發(fā)建設(shè)流程，確保房地產(chǎn)市場的

19、穩(wěn)定健康發(fā)展。 </p><p><b>　?。ㄈ┥鐣h(huán)境 </b></p><p>　　最后從目前的社會環(huán)境來說，我們已基本完成了從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，土地招拍掛制度和預售制度的完善，也說明了房地產(chǎn)開發(fā)人完全可以對自己的資金風險和債權(quán)種類負責。只要債權(quán)人嚴格進行資格審查，審慎開展風險評估，提高貸款評級和價值評估合理把握貸款門檻，實行有條件地放開債權(quán)種類，就完

20、全可以將在建工程抵押中的風險因素降到可控范圍，在科學規(guī)避風險的同時促進資金流動和經(jīng)濟發(fā)展。 </p><p><b>　　四：結(jié)語 </b></p><p>　　政府應服務于社會，作為登記機構(gòu)，我們應為社會的需求做出自己的貢獻，而社會的需求恰恰是市場經(jīng)濟選擇的結(jié)果，我們不應過度地干涉市場主體的選擇，而應積極的應對及合理的引導。我國已經(jīng)進入改革開放的深水區(qū)，我們必須相信

21、并且尊重市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律，房地產(chǎn)市場需要健康的發(fā)展，離不開資金鏈的完善和現(xiàn)金流的健康，如果我們限制在建工程抵押擔保的債權(quán)種類，會使企業(yè)無法應對在各個時期房產(chǎn)政策下的市場。市場間的民事行為，就應當讓市場去選擇，去優(yōu)勝劣汰。所以，于法、于理、于情，在建工程抵押擔保的債權(quán)種類都不應限制。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]李國光