代購(gòu)境外藥品的行為定性研究——以陸勇案為例.pdf

1、自《刑法修正案八》頒布以來，生產(chǎn)、銷售假藥罪的定罪標(biāo)準(zhǔn)就成為刑法界討論的熱點(diǎn)。生產(chǎn)、銷售之行為方式以及假藥的認(rèn)定是構(gòu)成該罪的核心要素?，F(xiàn)行刑法采取空白罪狀的形式對(duì)假藥予以規(guī)定，即藥品管理法上的假藥和按假藥處理的藥品。其中《藥品管理法》第四十八條規(guī)定，必須批準(zhǔn)而未批準(zhǔn)進(jìn)入境內(nèi)的藥品屬于按假藥論處的藥品。由此“凡未經(jīng)批準(zhǔn)入境的藥品就是假藥，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰”的觀點(diǎn)應(yīng)運(yùn)而生。然而，隨著市場(chǎng)流通的便利性，貿(mào)易的全球性加之國(guó)外藥品具有療效好、價(jià)格

2、低的優(yōu)勢(shì)，海外代購(gòu)藥品的行為增加。是否將此類行為一律納入刑法規(guī)制范圍，眾說紛紜。刑法作為社會(huì)預(yù)防的最后一道防線，將未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口，但療效好的藥品一律納入刑法打擊的“假藥”范圍的做法值得商榷。
　　為了界定生產(chǎn)銷售假藥罪，厘定該種行為是一般違法還是犯罪，以陸某代購(gòu)境外抗癌藥一案為例，從刑法解釋的角度試圖對(duì)生產(chǎn)銷售假藥罪的“假藥”、“銷售行為”等進(jìn)行分析，并在此基礎(chǔ)上希望對(duì)陸某的行為作進(jìn)一步的剖析，試圖科學(xué)合理地論證何種生產(chǎn)、銷售假藥的

3、行為應(yīng)該由刑法規(guī)制，何種應(yīng)該由行政法規(guī)制。全文將刑法解釋的方法運(yùn)用其中，探討案件背后的刑法學(xué)解釋問題，希望對(duì)此類案件的理論研究及以后的司法實(shí)踐有所裨益。全文共約二萬千余字，文章分為四個(gè)部分：
　　第一部分：案情簡(jiǎn)介及其爭(zhēng)議焦點(diǎn)。該部分簡(jiǎn)單介紹了該案的基本情況、分歧意見以及爭(zhēng)論焦點(diǎn)。
　　第二部分：相關(guān)問題的法理分析。該部分緊緊圍繞涉及案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，從法律問題進(jìn)行分析。具體包括：一、分析了假藥的法律認(rèn)定，其中對(duì)藥品管理法上的

4、假藥進(jìn)行了總結(jié)，包括自然意義上的假藥及法律屬性上的假藥，同時(shí)指出刑事法上的假藥并不能完全按照行政法上的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定假藥；二、分析了銷售行為的刑法意義，將銷售與買賣、銷售與轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了對(duì)比，以期對(duì)陸某的行為進(jìn)行歸類分析；三、分析了本案中可能涉及的定罪問題，對(duì)行為侵犯的雙層法益如何影響定罪量刑予以探討。
　　第三部分：本案的分析與結(jié)論。該部分主要運(yùn)用刑法解釋的方法對(duì)案件做進(jìn)一步的剖析。結(jié)合案件可知案件定性的兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)在于：第一，未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)

5、入境內(nèi)僅于少部分人使用的藥品如何定性的問題，第二，替他人購(gòu)買未有謀利意圖的行為能否認(rèn)定為刑法規(guī)制之“銷售”問題。最后對(duì)檢察院不起訴決定的合理與正當(dāng)予以解讀。
　　第四部分：本案研究的啟示。通過對(duì)本案的分析與研究，筆者認(rèn)為現(xiàn)行刑法對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)上存有不足之處。在提出結(jié)合總則規(guī)定、定量化分析等要素的考量，也啟發(fā)筆者探討案件背后的刑法解釋問題。在從宏觀、微觀兩個(gè)角度分析刑法的解釋與適用后也反思了刑法解釋與公眾的可接受性，提