“直接適用的法”與公共秩序保留的關(guān)系研究.pdf

1、主權(quán)國家的存在，致使每個國家都要保護(hù)那些不能放棄和不容減損的利益，這構(gòu)成了公共秩序保留的基礎(chǔ)；而上世紀(jì)中期以來國家對社會經(jīng)濟(jì)生活等方面的不斷干預(yù)又促使了“直接適用的法”（全文簡稱“直接適用法”）的興起和發(fā)展。探尋兩者之間的關(guān)系，是自上世紀(jì)五十年代直接適用法理論誕生以來學(xué)者們共同積極努力的方向。然而，時至今日，各國國際私法學(xué)者對于直接適用法與公共秩序保留之間的關(guān)系依然未能達(dá)成一致意見。我國自2011年《涉外民事關(guān)系法律適用法》在立法上確定

2、直接適用法以來，由于對其與公共秩序保留之間的關(guān)系不甚清晰，致使實踐中多有混淆二者進(jìn)行適用的情形。因此，本文力圖在探究二者理論基礎(chǔ)的基礎(chǔ)上，通過比較研究的方法對二者之間的關(guān)系進(jìn)行梳理，并針對我國司法實踐中存在的問題，提出明確二者適用關(guān)系的具體舉措。
　　本文共分為五章，第一章主要出于司法實踐中對直接適用法與公共秩序保留之間的關(guān)系不甚明晰，導(dǎo)致司法審判中多有混淆二者進(jìn)行適用的情形介紹了本文論題的來源、國內(nèi)外的研究現(xiàn)狀及本文的框架與創(chuàng)新

3、點。第二章是對直接適用法與公共秩序保留各自基本理論的探析。公共秩序保留理論伴隨著國際私法的產(chǎn)生，其發(fā)展源流經(jīng)歷了從早期到19世紀(jì)再到當(dāng)代的一個方向的轉(zhuǎn)變，雖然目前對于公共秩序保留仍有爭議，但基本理論已經(jīng)趨近成熟。而直接適用法則是上世紀(jì)五十年代伴隨著福利國家的興起，政府要求能夠直接適用于特定涉外民事法律關(guān)系的法律規(guī)范越來越多的背景下才漸漸從公共秩序保留的理論體系中抽離出來，最初依附于公共秩序保留而存在。第三章和第四章在理論探析的基礎(chǔ)上，通

4、過比較研究的方法，對二者之間的關(guān)系從相關(guān)性和差異性兩個方面進(jìn)行了比較全面的研究。在相關(guān)性方面，公共秩序保留是直接適用法產(chǎn)生的原因和基礎(chǔ)，二者具有維護(hù)國家利益的共同理論基礎(chǔ)，二者在功能上都具有排除外國法的作用，且具有互補(bǔ)性；在差異性方面，二者無論是在理論上還是制度規(guī)范上及司法適用上都存在不同程度的不一致，正是這些差異決定了不可對二者隨意適用。第五章是本文的落腳點，經(jīng)過對二者的比較，結(jié)合我國立法及司法實踐中出現(xiàn)的問題及域外具體適用二者過程中