對(duì)國(guó)際商事仲裁的公共秩序?qū)彶?pdf

1、國(guó)際商事仲裁因其自愿性、簡(jiǎn)便性等特點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)，已經(jīng)成為一種常用爭(zhēng)端解決機(jī)制。仲裁是民間組織實(shí)施的爭(zhēng)議解決程序，對(duì)仲裁做公共秩序方面的監(jiān)督具有必然性和必要性，其運(yùn)用保障了仲裁的公正、公平，構(gòu)筑起了國(guó)家對(duì)外義務(wù)的底線。作為一項(xiàng)特殊的制度，公共秩序擁有一些獨(dú)特的屬性和特征：它具有模糊性和不確定性，對(duì)其含義，很難給它下一個(gè)準(zhǔn)確的定義；具有高度抽象性、概括性和包容性，可隨時(shí)代賦予其不同內(nèi)容；具有很大的變動(dòng)性，內(nèi)容往往因時(shí)因地而異。公共秩序制度獲得了

2、世界各國(guó)的廣泛認(rèn)可，但對(duì)公共秩序的措辭或文字描繪卻豐富多樣，有公共秩序、善良風(fēng)俗、公共政策、法律秩序的基本價(jià)值等文字表現(xiàn)。我國(guó)1918年開始使用“中國(guó)公共秩序，或善良風(fēng)俗”，目前臺(tái)灣地區(qū)仍延續(xù)了這一表述，香港地區(qū)習(xí)慣使用“公共政策”，澳門地區(qū)使用“公共秩序”，大陸則使用“社會(huì)公共利益”“國(guó)家社會(huì)利益”。
　　 公共秩序制度獲仲裁國(guó)內(nèi)立法和公約的廣泛認(rèn)可。眾多國(guó)家的仲裁法規(guī)定了公共秩序?qū)彶橹贫取６兰o(jì)沖突法國(guó)際條約的一個(gè)普遍做法

3、，是在草擬國(guó)際條約時(shí)加入一個(gè)公共秩序條款。在國(guó)際商事仲裁領(lǐng)域也一樣，大量的全球性公約和區(qū)域性公約均規(guī)定有公共秩序條款。
　　 公共政策有實(shí)體和程序兩個(gè)方面。實(shí)踐中使用公共政策對(duì)仲裁實(shí)施監(jiān)督的實(shí)體方面主要有：1、實(shí)體類公共政策，包括強(qiáng)制性法律或安全法、禁止懲罰性賠償、反對(duì)賄賂和貪污；2、程序類公共政策，包括禁止欺詐或仲裁員舞弊、自然公正或正當(dāng)程序、反對(duì)明顯漠視法律、違反本國(guó)判決、裁定的既判力、侵犯本國(guó)司法權(quán)等。
　　 仲裁

4、司法監(jiān)督中的公共秩序首先是監(jiān)督法院地的公共秩序?！都~約公約》第五條規(guī)定的公共秩序是“該國(guó)公共政策”，即仲裁裁決尋求承認(rèn)和執(zhí)行地國(guó)家的公共秩序。但公共秩序的監(jiān)督不限于監(jiān)督法院所屬國(guó)的公共秩序，還可包括他國(guó)的公共秩序。
　　 公共秩序有國(guó)內(nèi)公共政策、國(guó)際公共政策之分，前者是國(guó)內(nèi)法律環(huán)境中必須堅(jiān)持的原則規(guī)則的總稱，后者是對(duì)外必須堅(jiān)持的原則、規(guī)則。晚近又有學(xué)者提出了跨國(guó)公共政策的概念，或世界公共政策，范圍更窄，帶國(guó)際統(tǒng)一性。對(duì)于在何種場(chǎng)

5、合下適用公共秩序，即適用公共秩序的條件，有主觀說(shuō)和客觀說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)。
　　 國(guó)際商事仲裁中公共秩序的適用有著克制傾向，許多國(guó)家的法院采用“傾向于執(zhí)行”的政策，盡可能肯定仲裁裁決的效力。各國(guó)法院限制公共政策運(yùn)用的手段主要有：區(qū)分違反強(qiáng)制性法律和違反公共秩序；設(shè)置權(quán)利放棄規(guī)則和事先抗辯要求，防止濫用程序；對(duì)違反法律規(guī)定提出了程度上的要求；嚴(yán)重違反才能構(gòu)成對(duì)公共秩序的違反，對(duì)一般的瑕疵或不影響公正性的違反，采寬容態(tài)度也是實(shí)踐中普遍采用的

6、做法。
　　 我國(guó)十分重視公共秩序保留的規(guī)定，對(duì)很多事項(xiàng)都規(guī)定了公共秩序的依據(jù)。在法律適用方面、在訴訟程序方面和對(duì)仲裁的司法監(jiān)督方面均有規(guī)定。但《仲裁法》第70條和第71條規(guī)定“證明涉外仲裁裁決有民事訴訟法第260條第一款規(guī)定的情形之一的”，給人以對(duì)國(guó)內(nèi)仲裁不做公共秩序?qū)彶榈母杏X(jué)，因?yàn)榈谝豢钪胁o(wú)公共秩序規(guī)定，第二款才是公共秩序的規(guī)定。
　　 從我國(guó)法院目前的實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)法院對(duì)國(guó)際商事仲裁裁決進(jìn)行司法審查的過(guò)程中對(duì)公共