正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害若干問題研究.pdf

1、正當(dāng)防衛(wèi)是刑法體系中法定的排除犯罪性事由之一，也是公民的一項權(quán)利。不法侵害是正當(dāng)防衛(wèi)的基礎(chǔ)性起因條件，然而何謂不法侵害在理論上卻存在著爭議，本文從不同角度全面揭示了不法侵害外延和內(nèi)涵。一般認為只要存在不法侵害，行為人就可以實施正當(dāng)防衛(wèi)行為，但是在理論中也存在著一些例外。論文介紹一些特殊情況下，行為人原可主張正當(dāng)防衛(wèi)，但是依社會倫理、公平原則與社會利益最大化保護等原因，受害人應(yīng)先選擇回避或者提示行為人注意自己的危險行為，以避免危害結(jié)果發(fā)生

2、，若以上的手段無法達到保護自己的目的時，才可行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，使正當(dāng)防衛(wèi)的價值得以實現(xiàn)。 第一部分論述了不法侵害概念的內(nèi)涵。在參照國內(nèi)外學(xué)者(中、德、韓、意)關(guān)于侵害內(nèi)涵的基礎(chǔ)上指出侵害指的是對法律所保護的權(quán)益的具有極大可能性的、正在發(fā)生和具有擴大可能性的損害；不法的內(nèi)涵在國內(nèi)外存在著三種觀點，客觀說、主觀說與主客觀統(tǒng)一說，從正當(dāng)防衛(wèi)制度設(shè)立的目的和追求的價值以及人類生物本性得出：在一般隋況下不法侵害應(yīng)當(dāng)是客觀的不法侵害；在介紹各

3、國關(guān)于不法侵害性質(zhì)在立法與理論上的界定的基礎(chǔ)上，從我國刑事立法、違法與犯罪的可轉(zhuǎn)化性等五個方面論證了正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害外延，不僅包括犯罪行為也包括違法行為，但是只限于具有侵害合法權(quán)益緊迫性的行為，緊迫性是不法侵害的本質(zhì)特征，并且指出正當(dāng)防衛(wèi)對合法權(quán)益損失的避免與減輕是防衛(wèi)意圖中的內(nèi)容，而不是防衛(wèi)客觀效果的內(nèi)容。 第二部分介紹了幾種特殊不法侵害正當(dāng)防衛(wèi)的限制。(1)自己有過錯的行為。因為其侵害行為發(fā)生與防衛(wèi)人有著密切的關(guān)系，所以

4、在防衛(wèi)的前提條件上增加迫不得已這個條件。 (2)過失侵害行為。對于過失行為，首先指出我國現(xiàn)行刑法理論對此研究中存在真空狀態(tài)，然后指出對于過失行為，只要符合條僻都可以實施正當(dāng)防衛(wèi)及其原因。(3)不作為侵害行為。對于不作為行為能否實施正當(dāng)防衛(wèi)，刑法理論界有肯定說、否定說、區(qū)別對待說三種，作者在批判否定說、區(qū)別對待說的基礎(chǔ)上，從不作為行為與作為行為的等價性、各國刑法理論通說等方面提出不作為行為也可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，但對于只有侵害人可以履行特定義

5、務(wù)的前提下，在防衛(wèi)限度上以不使得侵害人喪失履行特定義務(wù)為最低限度。 (4)無責(zé)任能力人的侵害行為。在分析肯定說否定說不足的基礎(chǔ)上，提出對于無責(zé)任能力人可以實施正當(dāng)防衛(wèi)，但是應(yīng)當(dāng)以迫不得已為前提條件，并且一般不可以實施反擊性正當(dāng)防衛(wèi)，除非抵御性防衛(wèi)不足以制止無責(zé)任能力人的侵害行為。 第三部分探討了特殊不法侵害種類同罪刑法定的關(guān)系，他們在正當(dāng)防衛(wèi)成立條件中處于何種地位。在錯誤或者正確認識時，實施防衛(wèi)行為要承擔(dān)何種責(zé)任?結(jié)合我國現(xiàn)行立