論大前提缺失的司法推理.pdf

1、法律推理作為一種基本的方法在法學(xué)家的理論研究和法律工作者的司法實踐中一直被廣泛地運用。廣義上的法律推理,滲透于立法、執(zhí)法、司法以及各種法律實踐和認(rèn)識活動的全過程。司法推理屬于法律推理中的一種,從狹義上講,司法推理特指法官判案時所運用的推理,是法官在適用法律的過程中,根據(jù)邏輯推理的規(guī)則,結(jié)合“以事實為根據(jù),以法律為準(zhǔn)繩”的原則,運用科學(xué)的方法和規(guī)則為所得結(jié)論提供正當(dāng)理由的一種邏輯思維活動。
　　由于社會生活的復(fù)雜多變以及制定法的局限

2、,法官并非總能找到相應(yīng)的法律規(guī)范作為案件的裁判依據(jù),因而在司法推理中勢必將遭遇大前提缺失的情形。司法推理大前提的構(gòu)建,其實質(zhì)就是找法的過程,找法的結(jié)果不外乎三種:一是有明確的法律;二是有模糊的法律;三是無任何法律規(guī)定。第三種情形,即通常所謂的大前提缺失。大前提缺失的司法推理中,法官的價值判斷不可或缺,而類比推理則是其典型形式。
　　本文除引言外,共分為三部分。
　　引言部分:提出問題,即當(dāng)司法推理缺失大前提時,法官究竟應(yīng)如何

3、裁決?通過援引“安樂死”的案例來表征大前提缺失的情形,從而引出論題并明確本文的討論范圍。
　　第一部分:司法推理概述
　　首先,論述法律推理與司法推理的關(guān)系,一方面,法律推理是司法推理的上位概念,司法推理屬于法律推理中的一種;另一方面,二者在適用范圍等方面存在不同;其次,闡述司法推理作為一種獨立的推理形式具有的特征:(1)司法推理是法律適用的推理;(2)司法推理是一種實踐性推理,具有很強的實踐性;(3)司法推理是一種尋求判決

4、理由正當(dāng)性與合理性的證立活動。再次,分析司法推理在司法裁判中的作用,司法推理有利于作出令人信服的判決,有利于發(fā)揮司法裁判的作用。最后,討論司法裁判模式與司法推理的關(guān)系,并強調(diào)司法裁判過程就是主要運用司法推理的過程。
　　第二部分:司法推理大前提缺失的表現(xiàn)形式及成因
　　這部分從司法推理的大前提入手,分析司法推理大前提缺失的表現(xiàn)形式及其成因。本文所述司法推理大前提缺失是指法律存在漏洞的情形。法律漏洞源于法律的概念和區(qū)分,由于對

5、法律可以依照不同標(biāo)準(zhǔn)作不同劃分,與此相應(yīng),對法律漏洞也可作不同的分類。本文主要分析了幾種常見的法律漏洞:自始漏洞與嗣后漏洞、部分漏洞與全部漏洞、真漏洞與假漏洞。法律漏存在的原因涉及哲學(xué)、邏輯學(xué)、立法技術(shù)等諸方面。
　　第三部分:大前提缺失時司法推理的運用
　　這部分既是本文的核心內(nèi)容,也是本文的落腳點,主要討論大前提缺失時法官的價值判斷和類比推理在司法推理中的運用。
　　大前提缺失時,法官往往要運用法學(xué)原理,充分考慮到

6、社會發(fā)展的要求,對所有支持和反對的主張都進行充分、認(rèn)真的衡量,作出妥當(dāng)?shù)倪x擇。價值判斷在此過程中起著非常重要的作用,離開了價值判斷,大前提將無法構(gòu)建,司法推理也將無法進行。
　　類比推理是大前提缺失時的典型推理形式,其理論基礎(chǔ)是“類似案件類似處理”。類比推理在審判實務(wù)中主要有兩種形式,即類推適用和判例類推。類推適用是根據(jù)案件相似而適用同一法律規(guī)范而進行的推理,判例類推則是根據(jù)案件相似而適用以前判例所適用的原則或者方法進行推理,或者