民事習慣探析.pdf

1、本文試圖對民事習慣做一個大致的梳理，以期得出一個較為妥當?shù)慕Y論。 民事習慣對我國人民民事生活以及民事立法具有非常重要的意義。然而無論在民事立法還是民法理論界，對于習慣的探討并不多。學者、立法機關對于民事習慣采取了漠視、排斥的態(tài)度，這將對民法典的生成造成很大的消極影響。針對民法典制定過程中的這些缺點和不足，本文運用歷史考察的方法，從中外的民法立法史角度，對習慣的地位進行了初步的探討，得出我國在制定民法典的過程中，應該注重傳統(tǒng)習慣的

2、吸收和轉(zhuǎn)化。 本文約有三萬字，共有四部分組成，即“習慣、習慣法的概念界定”、“西方國家習慣的沿革”、“習慣之于中國的意義——民事習慣為集中體現(xiàn)”、“民事習慣在未來民法典中的地位”等。本文認為，研究問題首先應該界定概念。因此，對于習慣以及習慣法的概念界定，就成為必要和前提。在第一部分，在對二者界定的同時，對于法的概念、習慣法與習慣的聯(lián)系與區(qū)別等，都作了分析，得出習慣法作為區(qū)別國家法的對應物，既具有法的特征，又有別于一般意義上的習慣

3、。在第二部分，本文試圖從比較法的角度入手，分析西方國家的習慣沿革，以期說明習慣的重要性，之于各國民法典的制定具有普適意義。對于英美法系中習慣的發(fā)展路徑，主要是結合英國判例法來分析的；而對于習慣在大陸法中的發(fā)展，則主要分析了歐陸主要國家民法典制定中習慣的地位。在第三部分，本文將視角轉(zhuǎn)向中國本土問題，試圖說明習慣在中國法制發(fā)展史中的地位和價值。本部分首先分析了中國古代民事關系主要的調(diào)整手段——禮，指出禮在一定程度上就是民事習慣。接著指出，在

4、中國民法史上，立法者對我國固有的民事習慣保持著濃厚的興趣，多次進行民商事習慣的調(diào)查，民法典吸收并采納了這些調(diào)查的成果。從清末民初在制定民法典過程中的民事習慣調(diào)查談起，指出其對于當時民法典制定所具有的現(xiàn)實意義，從而用實證分析方法論證了進行民事習慣調(diào)查具有歷史傳統(tǒng)和積極意義。在第四部分，本文基于以上分析，指出當前在我國制定民法典的大背景以及建設法治國家的背景下，民事習慣更加應該得到應有的重視。同時，說明在重視民事習慣方面，應該做到以下幾點：

5、首先，我國應進行既有廣度又有深度的民事習慣調(diào)查，在對民事習慣做出科學的取舍的基礎上，將民事習慣作為立法原料，從中吸取有益的養(yǎng)料。其次，從立法上來說，我國未來的民法典應首先將民事習慣確認為民法的淵源，并做出合理的設計。最后，我國民法典吸收民事習慣時應注意與通過法律移植手段借鑒過來的民法制度連接與互動，以實現(xiàn)民法典內(nèi)容的和諧一致。 然而，需要指出的是，本文的以上論證，都只是一種邏輯上的應然判斷，并不能保證結果的妥當性。尤其應該注意的

6、是，西方法制國家在制訂民法典時，是一個民族國家形成時期，更多的要考慮本土化因素。而對于我們這樣一個后法制國家來說，從一開始就面臨的則更多的是一個法律繼受問題。由于法律產(chǎn)生環(huán)境的不同，我國的民事習慣在制訂民法典中是否有必要再進行大規(guī)模的民事習慣調(diào)查以及我國固有的民事習慣在現(xiàn)代民事生活中發(fā)揮多大的作用，都值得我們認真思考。而對于這個問題最好的解答就是進行實證分析，展開民事調(diào)查。由于本文寫作時間以及能力的限制，對于民事習慣在現(xiàn)實生活中的作用，