《民法總論講義》ppt課件

1、民法總論Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts,授 課 人：朱慶育授課對(duì)象：中國(guó)政法大學(xué)2012級(jí)本科生課 時(shí) 數(shù)：54授課時(shí)段：201302-201307授課時(shí)點(diǎn)：周三、周四1330-1600授課地點(diǎn)：階五,教學(xué)公郵：pandektenrecht@163.com 密 碼： digesta 教學(xué)個(gè)郵：qingyuzh@cupl.edu.cn,

2、,課程說(shuō)明,自由的教學(xué),陳寅?。骸扒叭酥v過(guò)的，我不講；近人講過(guò)的，我不講；外國(guó)人講過(guò)的，我不講；我自己過(guò)去講過(guò)的，我不講?，F(xiàn)在只講未曾有人講過(guò)的?！?嚴(yán)格的考評(píng),八千學(xué)生通過(guò)了聯(lián)大的入學(xué)考試，但僅有三千八百人畢業(yè)，許多人被“自然選擇”淘汰出局。,惡毒的羅素,“學(xué)生們熱情而又渴望獲得知識(shí)，但是他們所知不多，缺乏訓(xùn)練，而且很懶，夢(mèng)想著別人能夠把知識(shí)灌進(jìn)他們的大腦，而自己可以毫不費(fèi)力?！?尷尬的法學(xué),楊蔭杭：“歐美學(xué)生以考入法科為最難，而中國(guó)

3、則最易，凡不學(xué)鑿空之徒皆趨之……法學(xué)精深，本不易習(xí)，而中國(guó)法學(xué)，諸事茍且，文憑賤如糞土，學(xué)士多如蒼蠅?！辈虡泻猓骸艾F(xiàn)代中國(guó)法學(xué)使人看不起的原因有很多，法學(xué)自身之貧困卻是重要因素之一?！薄八娴氖撬麄冎羞€值得一提的，其實(shí)他一無(wú)所長(zhǎng)?！薄八褚恢焕C花枕頭，金玉其外，敗絮其中?！薄八毡拘?，但他宣得比別人好。”,羅素的偏見(jiàn),“羅馬人沒(méi)有創(chuàng)造過(guò)任何的藝術(shù)形式，沒(méi)有形成過(guò)任何有創(chuàng)見(jiàn)的哲學(xué)體系，也沒(méi)有做出過(guò)任何科學(xué)的發(fā)明。他們修筑過(guò)很

4、好的道路，有過(guò)有系統(tǒng)的法典以及有效率的軍隊(duì)。但此外的一切，他們都唯希臘馬首是瞻?！?逃離法學(xué)院,“寫(xiě)詩(shī)不會(huì)對(duì)法律大唱贊歌——決不會(huì)，因?yàn)楹芏嘣?shī)人就是從法學(xué)院逃逸的學(xué)生?！备璧?席勒 海涅,Bertrand Russell 18051872-02021970,Three passions, simple but o

5、verwhelmingly strong, have governed my life: the longing for love, the search for knowledge, and unbearable pity for the suffering of mankind.——Bertrand Russell,陳寅恪18900703-19691007,來(lái)世不可知者也。先生之著述，或有時(shí)而不彰。先生之學(xué)說(shuō)，或有時(shí)而可商。惟此

6、獨(dú)立之精神，自由之思想，歷千萬(wàn)祀，與天壤而同久，共三光而永光?！愐?,教學(xué)目的,通過(guò)教義法學(xué)，超越教義法學(xué)。Durch d.Rechtsdogmatik über d. Rechtsdogmatik hinaus.,以偶在現(xiàn)象為其研究對(duì)象者，自身亦終淪為偶在。立法者修改三個(gè)字，所有法學(xué)文獻(xiàn)將因此變成一堆廢紙?！狫ulius Hermann von Kirchm

7、ann1847, in der Berliner Juristischen Gesellschaft Über die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft,（法學(xué)的任務(wù)）在于解釋法律、續(xù)造法律與……整合法律素材。只要如何公正解決相互層出不窮的利益沖突之追問(wèn)不會(huì)停止，如何合理建立彼此唇齒相依的生活秩序之追問(wèn)不會(huì)停止，法學(xué)就會(huì)存在，它對(duì)于人類(lèi)即是不可或缺的——這不

8、僅是因?yàn)樗兄鴮?shí)踐功用，更在于它表述著人類(lèi)精神的實(shí)質(zhì)?！狵arl Larenz1966，in der Berliner Juristischen GesellschaftÜber die Unentbehrlichkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft,,教學(xué)思路,我所有的天賦并不在一般人之上而在其下，凡是我能做到的，無(wú)論哪個(gè)具有中等智力和健康體格的男孩和女孩肯定也能做到?！?/p>

9、于父親的教導(dǎo)，我開(kāi)始的時(shí)間要比同代人早二十五年。—— 約翰·密爾,1843年《邏輯體系》（王路：“是古典歸納邏輯的集大成者。自他以后，歸納成為邏輯的一部分?！保?1848年《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》（薩繆爾森：“該書(shū)在1890年以前，可以說(shuō)是凡俗人的圣經(jīng)。”）1859年《論自由》（以賽亞·伯林：創(chuàng)立了近代自由主義。“它對(duì)個(gè)人主義與寬容思想的闡揚(yáng)，遠(yuǎn)超過(guò)早一些人的成就，從彌爾頓、洛克，以至于孟德斯鳩及伏爾泰等人，相形之

10、下，都要略遜一籌?！?861年《代議制政府》1863年《功利主義》,John Stuart Mill 20051806-08051873,米爾（J. S. Mill）智商之高，據(jù)說(shuō)是人類(lèi)紀(jì)錄?！獜埼宄?“如果不要求學(xué)生做不會(huì)做的事情，他就永遠(yuǎn)不會(huì)去做能做的事情?！薄s翰·密爾《自傳》“凡是能運(yùn)用自己思考得出的東西父親從不教我，只有盡我努力還不能解決的問(wèn)題才給與指點(diǎn)?！薄s翰·密爾《自傳》“我

11、無(wú)意讓我的作品省卻他人思考之負(fù)累，相反，可能的話，希望它能激發(fā)別人自己的思想。”——路德維希·維特根斯坦《哲學(xué)研究》,Ludwig Wittgenstein26041889-29041951,He was perhaps the most perfect example I have ever known of genius as traditionally conceived, passionate, profound,

12、 intense and dominating——Bertrand Russell,,講授體例,第1章 民法基礎(chǔ)（1-3節(jié)） 第一編 基礎(chǔ)理論 第2章 民法規(guī)范理論（4-6節(jié)） 第3章 法律行為的本質(zhì)（7-8節(jié)）

13、 第4章 法律行為的效力自治（9-10節(jié)） 第5章 法律行為的類(lèi)型（11-12節(jié)） 第二編 法律行為 第6章 負(fù)擔(dān)行為與處分行為（13-15節(jié)） 第7章 意思表示的一般原理（16-18節(jié)）

14、 第8章 法律行為的效力瑕疵（19-26節(jié)） 第9章 代理（27-29節(jié)） 第10章 自然人（30-34節(jié)） 第三編 權(quán)利主體 第11章 自然人的團(tuán)體構(gòu)造：法人（35-40節(jié)

15、） 第12章 自然人的其他團(tuán)體構(gòu)造（41-42節(jié)） 第13章 權(quán)利的一般原理（43-46節(jié)） 第四編 權(quán)利理論 第14章 權(quán)利的時(shí)間屬性（47-49節(jié)） 第15章

16、 權(quán)利的救濟(jì)（50-51節(jié)）,,,,,,,教科書(shū)介紹,,基礎(chǔ)系列,1．1 迪特爾·施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社，2006，66元；1．2 王澤鑒：《民法思維——請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，北京大學(xué)出版社，2009，38元；,,背景系列（一）,2．1 佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，修訂版，人民法院出版社，2008，36元；2．2 謝懷栻：《民法總則講要》，北京大學(xué)出版社，2007，28元；2．

17、3 梅仲協(xié)：《民法要義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998，34元；2．4 史尚寬：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000，39元；,,背景系列（二）,2．5 王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社，2009，49元；2．6 施啟揚(yáng)：《民法總則》，修訂第8版，中國(guó)法制出版社， 2010，52元；2．7 黃立：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002，32元；2．8 鄭玉波：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003，36元；

18、,,背景系列（三）,2．9 布洛克斯/瓦爾克：《德國(guó)民法總論》，第33版，張艷譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2012，98元；2．10 卡爾·拉倫茨：《德國(guó)民法通論》（上下冊(cè)），王曉曄等譯，法律出版社，2003，69元； 2．11 迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社，2000，62元；2．12 山本敬三：《民法講義I 總則》，第3版，解亙譯，北京大學(xué)出版社，2012，62元；2．13 我妻

19、榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國(guó)法制出版社，2008，全套八冊(cè)386元；,,本校系列,3．1 費(fèi)安玲等著：《民法總論》，高等教育出版社，2011，38.8元；3．2 江平主編：《民法學(xué)》，第2版，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2011，59元； 3．3 李永軍：《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2008，29元；3．4 王衛(wèi)國(guó)主編：《民法》，第2版，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2012，59元；3．5 張俊浩主編：《民法學(xué)原理》（上下冊(cè)），修

20、訂3版，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000，45元；,,校外系列,4．1 崔建遠(yuǎn)等著：《民法總論》，清華大學(xué)出版社，2010，29元；4．2 梁慧星：《民法總論》，第4版，法律出版社，2011，29元；4．3 馬俊駒、余延滿：《民法原論》，第4版，法律出版社，2010，88元；4．4 王利明：《民法總論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009，35元；4．5 魏振瀛主編：《民法》，第4版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2010，59.8元

21、。,,第一編 基礎(chǔ)理論,第一節(jié) 民法的概念,第一章 民法基礎(chǔ),一、“民法”的語(yǔ)源,ius civile, bürgerliches Recht (Zivilrecht), Diritto Civile, Civil Law. 羅馬法：市民法(民法）與萬(wàn)民法（國(guó)際法）； 尤士丁尼 將羅馬法法典化（黑暗的）中世紀(jì)：市民法與教會(huì)法相對(duì)（上帝賜予世人兩柄劍，精神之事。。。教會(huì)，世俗之事。。。國(guó)王) ；

22、（第一所大學(xué) 博洛文尼亞大學(xué)，第一個(gè)專(zhuān)業(yè)法學(xué)，目的是為了傳播羅馬法對(duì)抗教會(huì)法，他們視羅馬法為世俗社會(huì)的圣經(jīng)）啟蒙運(yùn)動(dòng)：法國(guó)市民階級(jí)；日本譯為“民法”。,二、調(diào)整對(duì)象學(xué)說(shuō),（一）學(xué)說(shuō)史略 蘇聯(lián)：蘇維埃社會(huì)主義民法調(diào)整一定范圍的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和與此相聯(lián)系的人身非財(cái)產(chǎn)關(guān)系。（二）《民法通則》2條“中華人民共和國(guó)民法調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系?！?三、公法與私法,（一）各種學(xué)說(shuō) 利益說(shuō)：

23、公共利益或私人利益。隸屬說(shuō)：隸屬關(guān)系或平等關(guān)系。舊主體說(shuō)：一方當(dāng)事人為公權(quán)力者。新主體說(shuō)：以公權(quán)力擔(dān)當(dāng)人面目出現(xiàn)。（二）區(qū)分價(jià)值 確保私人自由。（三）區(qū)分的相對(duì)性 任何標(biāo)準(zhǔn)都不能一勞永逸地解決問(wèn)題。,四、民法與其他法域,（一）憲法 《民法通則》1條：“……根據(jù)憲法和我國(guó)實(shí)際情況，總結(jié)民事活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，制定本法?！?（二）商法 民商合一與民商分立。 （三）經(jīng)濟(jì)法 社會(huì)主義國(guó)家，經(jīng)濟(jì)管制觀念。 （四）民事訴訟

24、法 實(shí)體法優(yōu)先，或，“通過(guò)程序而思考” 。（五）刑法 最嚴(yán)重的侵權(quán)行為與背信行為（詐騙） 。,第二節(jié) 民法總則編,,一、概說(shuō),德國(guó)民法典借助“提取公因式”（Ausklammerung）之?dāng)?shù)學(xué)技術(shù)，用總分則編制體例把法典的形式理性追求演繹得淋漓盡致。我國(guó)正在走向民法典。隨著2007年《物權(quán)法》以及2009年《侵權(quán)責(zé)任法》的完成，加上之前頒行或修正的《繼承法》（1985）、《民法通則》（1986）、《擔(dān)保法》（1995）、《合同

25、法》（1999）、《收養(yǎng)法》（1999）以及《婚姻法》（2001）等，再輔之以環(huán)繞四周的大量司法解釋?zhuān)穹ǖ湓趦?nèi)容上已趨于成型。,二、法典功能定位與總則編,立法技術(shù)上，以民眾為讀者的法典，一般不會(huì)對(duì)總則體例感興趣，因?yàn)榭倓t規(guī)范過(guò)于抽象而難以為外行理解；如果法律更以改變民眾生活為目的，抽象難懂的體例安排亦不會(huì)是合目的性的選擇。私法自治下，民眾法律關(guān)系之形成，取決于行為人意志，因此，如果立法者對(duì)自治理念有足夠的尊重，就不會(huì)指望通過(guò)法典來(lái)

26、改變民眾生活，而傾向于將其定位為裁判法，此時(shí)，負(fù)裁判之責(zé)的法官往往成為法典目標(biāo)讀者。,三、總則編的構(gòu)成,羅馬式編制與德國(guó)式編制權(quán)利主體：自然人，法人權(quán)利客體：物，行為，智慧成果權(quán)利內(nèi)容：權(quán)利的時(shí)間屬性，權(quán)利的行使（限制），權(quán)利的救濟(jì)（私力救濟(jì)）權(quán)利變動(dòng)：法律行為,第三節(jié) 民法的法源,,一、法源的含義,狹義法源稱(chēng)規(guī)范法源（präskriptive Rechtsquellen）或法學(xué)法源（juristische

27、Rechtsquellen），它對(duì)于法官具有法律拘束力，法院裁判應(yīng)當(dāng)予以援引。廣義法源則進(jìn)一步包括所有能夠?qū)Ψ僧a(chǎn)生影響的事實(shí)，舉凡法學(xué)著述（“法學(xué)家法”）、行政活動(dòng)、法院實(shí)踐以及大眾觀念（一般法意識(shí)）等，均在其列，它們雖然未必能拘束法官，卻有助于形成法律認(rèn)知，往往構(gòu)成法社會(huì)學(xué)的研究對(duì)象，相應(yīng)地，此類(lèi)法源可稱(chēng)“社會(huì)學(xué)法源”（soziologische Rechtsquellen）。,二、民法法源的基本框架,最高法院2009年“關(guān)于裁判

28、文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性文件的規(guī)定”中，民法法源被分為兩擋，一是作為裁判依據(jù)的法源，即規(guī)范法源，包括法律、法律解釋、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例及單行條例（4條），二是作為裁判理由的法源，指的是前述列舉之外，“根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的”的規(guī)范性文件（6條），主要包括部門(mén)規(guī)章、地方政府規(guī)章及其他政府規(guī)定等。,三、習(xí)慣的法源地位,所謂習(xí)慣法，是指非由立法者制定，而是通過(guò)法律共同體成員的長(zhǎng)期實(shí)踐，并且對(duì)其已形成

29、法律效力之信念的法律。最高法院2009年“合同法解釋?zhuān)ǘ?條1款：“下列情形，不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的，人民法院可以認(rèn)定為合同法所稱(chēng)‘交易習(xí)慣’：（一）在交易行為當(dāng)?shù)鼗蛘吣骋活I(lǐng)域、某一行業(yè)通常采用并為交易對(duì)方訂立合同時(shí)所知道或者應(yīng)當(dāng)知道的做法；（二）當(dāng)事人雙方經(jīng)常使用的習(xí)慣做法?！?四、法律行為（契約）的法源性,德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，法律行為（契約、社團(tuán)章程等）不構(gòu)成民法法源，原因在于，法律行為并不是法律規(guī)范（Rechtsnorm

30、）：規(guī)范具有一般性與抽象性特點(diǎn)，而契約只拘束雙方當(dāng)事人，在特定個(gè)案中有效，不具有反復(fù)適用的性質(zhì)。,第四節(jié) 法律規(guī)范的概念與結(jié)構(gòu)第五節(jié) 民法規(guī)范的傳統(tǒng)分類(lèi)第六節(jié) 個(gè)別規(guī)范與法律行為的規(guī)范屬性,第二章 民法規(guī)范理論【刪】,,第二編 法律行為,第七節(jié) 法律行為的概念,第三章 法律行為的本質(zhì),一、法律行為的功能,學(xué)說(shuō)匯纂體系的主要特征在于前置總則之體例，總則之核心則在法律行為理論。法律行為理論是19世紀(jì)德意志法律科學(xué)的絕對(duì)主題

31、，而19世紀(jì)德意志法律科學(xué)所獲得的世界性聲譽(yù)，正是建立在法律行為理論的基礎(chǔ)之上?！猈erner Flume,Werner Flume 12091908-28012009,維亞納·弗盧梅以其名滿天下的《法律行為》……為所有人樹(shù)立了一座民法學(xué)的豐碑?！诖祟I(lǐng)域，它至今仍然無(wú)與倫比。這首先體現(xiàn)于內(nèi)容當(dāng)中。弗盧梅高調(diào)地將個(gè)人的私法自治作為該書(shū)開(kāi)篇并以其為核心。當(dāng)是時(shí)也（該書(shū)首版于1965年），私法自治以及奉此理念的民法體系未受

32、時(shí)賢青睞，相反，他們普遍視其為已成明日黃花之社會(huì)模式的畸形兒，津津樂(lè)道于如何去限制個(gè)人法律行為的形成自由，而不是為之提供保障。 —— Thomas Lobinger,二、法律行為及其相鄰概念,法律行為 Rechtsgeschäft

33、 合法行為 準(zhǔn)法律行為 rechtmäßiges Verhalten geschäftsähnliche Handlung 事實(shí)行為 具有法律意義的行為

34、 Realakt Handlungen im Rechtssinne 犯罪行為 (juristische Handlungen) Straftat 違法行為 不法行為（侵權(quán)行為）

35、 rechtswidriges Verhalten unerlaubte Handlung 公法上的違法行為 rechtswidrige Handlung im öffentlichen Recht,,

36、,,二、法律行為及其相鄰概念,法律行為與情誼行為,不具備法律效果的交往行為有所謂的情誼行為，基于情誼行為所形成的社會(huì)關(guān)系可稱(chēng)情誼關(guān)系。情誼行為雖常以契約的形式出現(xiàn)，但并不具有法律拘束力，德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，原因在于，它缺乏可探知的受法律拘束之意思。,二、法律行為及其相鄰概念,法律行為與事實(shí)行為,事實(shí)行為的法律效果與行為人意志無(wú)關(guān)，直接根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生。事實(shí)行為如無(wú)因管理（《民法通則》93條），建造、拆除房屋（《物權(quán)法》30條），拾得

37、遺失物（《物權(quán)法》109條），拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱藏物（《物權(quán)法》114條），創(chuàng)作行為（《著作權(quán)法實(shí)施條例》3條1款）。,二、法律行為及其相鄰概念,法律行為與準(zhǔn)法律行為,準(zhǔn)法律行為（geschäftsähnliche Handlung）可分兩類(lèi)：一是意思通知或稱(chēng)意思表達(dá)，行為人將含有特定目的之意思向相對(duì)人表達(dá)，如催告；二為事實(shí)通知或稱(chēng)觀念通知、觀念表達(dá)，行為人把附有某種法定效果的事實(shí)通知對(duì)方，如債權(quán)讓與通知。

38、情感表示（宥恕）？,第八節(jié) 中國(guó)法上的民事法律行為,,一、民事法律行為概念之緣起,《中華人民共和國(guó)民法基本問(wèn)題》：所謂“民事法律行為”，“可以簡(jiǎn)稱(chēng)為法律行為。它是公民或法人自覺(jué)地以發(fā)生、變更或消滅一定民事法律關(guān)系為目的的行為?！薄睹穹ㄍ▌t》54條：“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。”“世界民法立法史上的一個(gè)獨(dú)創(chuàng)”。,二、民事法律行為概念的語(yǔ)用邏輯,《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》：

39、“它能使人們避開(kāi)以往法學(xué)界對(duì)法律行為一詞所持多種理解而造成的歧義。在民法通則里的民事法律行為概念體系中，如果是要在本來(lái)的意義上使用‘法律行為’概念，可將其稱(chēng)之為‘民事法律行為’，這樣，民事法律行為就同其他具有法律意義的行為（如行政行為、刑事行為等）區(qū)分開(kāi)了；如果是要在擴(kuò)大的意義上使用‘法律行為’的概念，則可將其稱(chēng)之為‘民事行為’，這樣，民事行為概念就成為統(tǒng)率民法中所有行為的總概念。”,三、法律行為概念的“合法性矛盾”,合法性挑戰(zhàn),董安生

40、教授：首先，難以解釋為何卻又存在無(wú)效、可撤銷(xiāo)或效力待定法律行為之現(xiàn)象；其次，難以解釋為何其下位概念合同及遺囑卻又存在合法與不合法之別的現(xiàn)象；再次，以法律行為為合法行為，既造成我國(guó)民法概念體系的混亂，且不利于對(duì)外交流；最后，以法律行為為合法行為，這一背離概念傳統(tǒng)的做法并無(wú)充分的根據(jù)。,三、法律行為概念的“合法性矛盾”,德國(guó)法學(xué)的用法,如今，德國(guó)法學(xué)家在闡述法律行為概念時(shí)，多從功能角度凸顯其作為私法自治工具之意義，淡化甚至擱置合法性問(wèn)題。然

41、而，這恐怕只能說(shuō)明，合法性討論在當(dāng)代文獻(xiàn)中的重要性降低了，卻似乎不能據(jù)此認(rèn)為，德國(guó)法學(xué)已不再將法律行為歸入合法行為之列。實(shí)際上，但凡有合法行為類(lèi)型，之下的亞分類(lèi)就必定包含法律行為，這一傳統(tǒng)一直延續(xù)至今。,三、法律行為概念的“合法性矛盾”,蘇聯(lián)法學(xué)的影響,五十年代以來(lái)的蘇聯(lián)民法學(xué)譯著無(wú)一例外主張，法律行為具有合法性特征。實(shí)際上，直至今日，俄羅斯民法理論依然將法律行為劃歸合法行為之列。,三、法律行為概念的“合法性矛盾”,所謂合法性矛盾,齊特

42、爾曼（Ernst Zitelmann）：“概念定義，乃是針對(duì)正常的法律行為而論，各種非正常狀態(tài)對(duì)之不構(gòu)成影響?！?四、“民事”法律行為的法域區(qū)分價(jià)值,如果能夠了解，法律行為概念之創(chuàng)造，系用以指稱(chēng)私法領(lǐng)域中法律效果為意志所規(guī)定的自治行為，那么，以之為私法專(zhuān)有概念，實(shí)屬理所當(dāng)然。因?yàn)?，在私法之外的其他法律（公法）領(lǐng)域中，當(dāng)事人行為并不奉行自治原則。,第九節(jié) 法律行為的效力基礎(chǔ),第四章 法律行為的效力自治,一、法律行為的自治途徑,稱(chēng)法律行

43、為是私法自治的工具，意義在于，私人能夠借助自由行為依自己的意志形成法律關(guān)系。因而，通過(guò)法律行為的私法自治，在法律制度上，理應(yīng)包含行為自由與效果自主兩個(gè)方面。,二、法律行為的構(gòu)成要件,《民法通則》55條：“民事法律行為應(yīng)當(dāng)具備下列條件：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；意思表示真實(shí)；不違反法律或者社會(huì)公共利益?！背闪⒁阂馑急硎?，主體，標(biāo)（目）的。生效要件：行為能力，意思表示自由、一致，目的合法、妥當(dāng)、可能、確定（處分行為）,第十節(jié)

44、 法律行為效力自治的時(shí)間維度,,一、法律行為的附款,法律行為中，行為人所設(shè)定的控制法律行為效力的意思表示。法律行為的效力系于一項(xiàng)將來(lái)不確定事件者，謂之附條件的法律行為。法律行為之效力系于一個(gè)特定期限之到來(lái)者，謂之附期限的法律行為。條件與期限的例外：事關(guān)公益之法律行為，單方法律行為。,二、條件,條件的構(gòu)成,1．意定條件法定條件：法律規(guī)范直接為法律行為設(shè)定的必須具備的有效條件。2．將來(lái)不確定事件必成條件：將法律行為效力系于必

45、定成就之條件。既成條件：法律行為成立時(shí)，其成就與否業(yè)已確定之條件。,二、條件,條件的類(lèi)型,1．延緩（停止、生效）條件與解除條件2．積極條件與消極條件3．隨意條件、偶成條件、混合條件,二、條件,不真正條件,不真正條件（unechte Bedingung）亦稱(chēng)假裝條件，前述法定條件、必成條件與既成條件皆可歸入其列。“民通意見(jiàn)”75條：“附條件的民事行為，如果所附的條件是違背法律規(guī)定或者不可能發(fā)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民事行為無(wú)效?！碑?dāng)中

46、包括不法條件與不能條件兩類(lèi)。矛盾條件。,二、條件,條件的效力,1．未決期間的效力延緩條件：產(chǎn)生期待權(quán)，法律行為形式拘束力。解除條件：法律行為已生效。2．條件成就的效力延緩條件，法律行為生效，期待權(quán)變現(xiàn)實(shí)權(quán)利；解除條件，法律行為效力終結(jié)。3．條件不成就的效力延緩條件，法律行為確定不生效，期待權(quán)消滅；解除條件，法律行為效力維持。,二、條件,條件成就與不成就的擬制,《合同法》45條2款：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，

47、視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就?！?三、期限,（一）期限的構(gòu)成1．意定期限2．將來(lái)確定事件（二）期限的類(lèi)型1．始期（生效期限）與終期（終止期限）2．確定期限與不確定期限（三）期限到來(lái)（四）期限的法律適用,第十一節(jié) 法律行為的分類(lèi),第五章 法律行為的類(lèi)型,一、單方行為、雙方行為與共同行為,（一）單方行為單方意思表示即可成立的法律行為。（二）契約行為因當(dāng)事人意思表示一致而成立的法律行為?！?/p>

48、合同法》13條：“當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”（三）共同行為共同行為與決議是方向相同的意思表示。,二、財(cái)產(chǎn)行為與身份行為,債法上的行為物法上的行為親屬法上的行為繼承法上的行為,三、給予行為與非給予行為,給予（Zuwendung）行為是使行為相對(duì)人增加財(cái)產(chǎn)的法律行為。,四、有償行為與無(wú)償行為,一方承擔(dān)義務(wù)以對(duì)方承擔(dān)對(duì)待給付義務(wù)為前提，并且該對(duì)待給付在當(dāng)事人看來(lái)具有對(duì)等的價(jià)值，稱(chēng)有償行為。反之則為無(wú)償行為。,五

49、、諾成行為與要物行為,要物行為的理由：此等契約系屬無(wú)償，特以“物之交付”作為成立要件，使行為人能于物之交付前有考慮斟酌的機(jī)會(huì)，具有警告的功能?！逗贤ā?67條：“保管合同自保管物交付時(shí)成立，但當(dāng)事人另有約定的除外?！?六、要式行為與不要式行為,《民法通則》56條：“民事法律行為可以采取書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定?！?《合同法》10條2款：“法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)

50、面形式。當(dāng)事人約定采用書(shū)面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！薄逗贤ā?70條：“建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書(shū)面形式?！?七、基本行為與補(bǔ)助行為,限制行為能力人的法律行為與法定代理人的同意（追認(rèn)）。,八、主行為與從行為,債權(quán)行為與擔(dān)保債務(wù)履行的行為。,九、生前行為與死因行為,死因行為如遺囑、死因捐助。,第十二節(jié) 契約,,一、契約的概念,《民法通則》第85條前句：“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議?！薄逗贤ā返?條第1款：“

51、本法所稱(chēng)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！?二、契約原則,私法自治要求，法律關(guān)系所涉之人，均須有其意志參與其中，否則，此人即被他治。多數(shù)情況下，法律交往至少涉及雙方當(dāng)事人，因而奉行契約原則。,三、要約,《合同法》14條：“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（一）內(nèi)容具體確定；（二）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示拘束?！薄逗贤ā?5條1款：“要

52、約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣(mài)公告、招標(biāo)公告、招股說(shuō)明書(shū)、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)?！?四、承諾,《合同法》21條：“承諾是受要約人同意要約的意思表示?！?第十三節(jié) 基本概念,第六章 負(fù)擔(dān)行為與處分行為,A每天上班都要在路過(guò)B的報(bào)亭時(shí)買(mǎi)一份日?qǐng)?bào)。這天，A把一張5元的紙幣放在柜臺(tái)，B收下后，放回4個(gè)1元的硬幣和一張日?qǐng)?bào)，A收起錢(qián)和報(bào)紙，繼續(xù)走路。存在幾個(gè)法律行為？,一、負(fù)擔(dān)行為,負(fù)擔(dān)行為（Verpflicht

53、ungsgeschäft）：使一方相對(duì)于他方承擔(dān)一定行為（給付）義務(wù)的法律行為。負(fù)擔(dān)行為以契約為原則，德國(guó)法上，單方負(fù)擔(dān)行為僅限于懸賞廣告、捐助行為與遺贈(zèng)寥寥數(shù)種。,二、處分行為,處分行為（Verfügungsgeschäft）：直接讓與權(quán)利、設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)、變更權(quán)利或廢止權(quán)利之法律行為。有如負(fù)擔(dān)行為，處分行為亦以契約為原則。德國(guó)法上，單方處分行為只是罕見(jiàn)的例外，基本上只存在所有權(quán)之拋棄一種。王澤

54、鑒：負(fù)擔(dān)行為與處分行為之別，是民法的任督二脈。,三、概念關(guān)聯(lián),首先，僅存在負(fù)擔(dān)行為而無(wú)處分行為。例如，無(wú)償?shù)谋９芷跫s，保管人負(fù)有妥善保管并到期歸還保管物之義務(wù)（《合同法》第365條）。其次，僅存在處分行為而無(wú)負(fù)擔(dān)行為。典型者如，拋棄所有權(quán)。最后，負(fù)擔(dān)行為與處分行為同時(shí)存在?！叭味蕉}”之意義，集中于這一情形。買(mǎi)賣(mài)契約及其履行最具說(shuō)明價(jià)值。買(mǎi)賣(mài)雙方不僅因?yàn)樨?fù)擔(dān)行為而互負(fù)義務(wù)，為了履行義務(wù)，還各與對(duì)方實(shí)施處分行為。,四、區(qū)分標(biāo)準(zhǔn),1

55、．法律效果2．處分權(quán)3．兼容性4．特定原則5．確定原則6．目的無(wú)涉,第十四節(jié) 分離原則,,一、分離原則的含義,變動(dòng)物權(quán)的法律行為與發(fā)生債法上效果的法律行為相互分離，彼此獨(dú)立，構(gòu)成不同類(lèi)型的法律行為。后者稱(chēng)債權(quán)行為，前者稱(chēng)物權(quán)行為。此之謂“分離原則”（Trennungsgrundsatz），漢語(yǔ)亦稱(chēng)“獨(dú)立性原則”。,二、債權(quán)行為,1．債權(quán)行為之為負(fù)擔(dān)行為《民法通則》84條2款：“債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或

56、者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)?！薄逗贤ā?35條：“出賣(mài)人應(yīng)當(dāng)履行向買(mǎi)受人……轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的義務(wù)?！?．債權(quán)行為之為原因行為原因行為是確定目的之行為，旨在形成當(dāng)事人之履行目的。,三、物權(quán)行為,1．物權(quán)行為之為法律行為物權(quán)行為是以發(fā)生物權(quán)變動(dòng)為目的的獨(dú)立法律行為，因此，其效力需要單獨(dú)觀察。2．物權(quán)行為之為處分行為物權(quán)行為是直接變動(dòng)物權(quán)的處分行為。直接變動(dòng)債權(quán)（如債權(quán)讓與）等權(quán)利者，則稱(chēng)“準(zhǔn)物權(quán)行為”。,第十五節(jié) 抽象原

57、則,,一、法律原因?qū)π袨樾ЯΦ挠绊?有因行為（要因行為，Kausale Geschäfte）：法律上的給與原因?qū)儆谛袨閮?nèi)容之法律行為。無(wú)因行為（抽象行為，不要因行為，abstrakte geschäfte）：與其法律上的給與原因相分離的法律行為，即，法律原因不屬于其行為內(nèi)容，并且行為效力不受原因的影響。,二、法律原因,法律原因與經(jīng)濟(jì)原因。負(fù)擔(dān)原因：一方對(duì)他方負(fù)有給予義務(wù)之原因。如消費(fèi)借貸、買(mǎi)賣(mài)。清償原因：

58、旨在消除一項(xiàng)債務(wù)的給予原因，如買(mǎi)受人通過(guò)價(jià)金支付來(lái)履行義務(wù)。贈(zèng)與原因：一方無(wú)償給予他方利益之原因。,三、抽象原則的含義,抽象原則（Abstraktionsgrundsatz）漢語(yǔ)亦稱(chēng)“無(wú)因性原則”，指處分行為（物權(quán)行為）效力不受法律原因（債權(quán)行為）的影響。作為原因行為的債權(quán)行為和物權(quán)行為的效力可能呈現(xiàn)四種樣態(tài)：（1）債權(quán)行為與物權(quán)行為皆有效；（2）債權(quán)行為有效而物權(quán)行為存在效力瑕疵；（3）債權(quán)行為存在效力瑕疵而物權(quán)行為有效；（4

59、）債權(quán)行為與物權(quán)行為皆存在效力瑕疵。,第十六節(jié) 意思表示的概念,第七章 意思表示的一般原理,一、意思表示與法律行為,意思表示：將欲發(fā)生法律效果之意思表示于外的行為。第一，法律行為可能等于意思表示，如依單方意思表示即可成立生效的單方行為；第二，法律行為可能由多個(gè)意思表示共同構(gòu)成，如契約、設(shè)立團(tuán)體之共同行為；第三，意思表示需要與其他法律事實(shí)相結(jié)合才能構(gòu)成法律行為，如交付、登記、其他法定或約定形式等。,二、無(wú)需意思表示的法律行為？,1

60、941年1月29日，德國(guó)法學(xué)家豪普特（Günter Haupt）在萊比錫大學(xué)發(fā)表了就職演說(shuō)，主題是“論事實(shí)契約關(guān)系”。漢堡廣場(chǎng)停車(chē)費(fèi)案有軌電車(chē)案“事實(shí)契約”理論的衰落,三、意思表示的構(gòu)成,（一）外部構(gòu)成 表示行為：表示于外的行為。（二）內(nèi)部構(gòu)成1．行為意思（Handlungswille）有意實(shí)施行為之意識(shí)。2．表示意識(shí)（Erklärungsbewußtsein）行為人對(duì)其具某種法律

61、意義的表示的意識(shí)。3．法效意思（Rechtsbindungswille）行為人欲依其表示發(fā)生特定法律效果的意思。,第十七節(jié) 意思表示的生效,,一、意思表示的基本類(lèi)型,（一）有無(wú)相對(duì)人是否需要受領(lǐng)。（二）作出方式明示與默示?！懊裢ㄒ庖?jiàn)”第66條后句：“不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示?！保ㄈ┫鄬?duì)人獲知意思表示的途徑對(duì)話與非對(duì)話。,二、意思表示的發(fā)出,（一）發(fā)出的含義發(fā)出（A

62、bgabe）是表意人必須完成了一切為使意思表示生效所必需的行為。（二）發(fā)出的判斷1．無(wú)需受領(lǐng)的意思表示之發(fā)出2．需受領(lǐng)的意思表示之發(fā)出（三）發(fā)出的法律意義1．權(quán)利能力與行為能力的判斷時(shí)點(diǎn)2．意思表示瑕疵的判斷時(shí)點(diǎn)3．承諾時(shí)點(diǎn),三、需受領(lǐng)意思表示的到達(dá),（一）到達(dá)的含義無(wú)相對(duì)人的意思表示無(wú)所謂到達(dá)問(wèn)題。有相對(duì)人意思表示的到達(dá)（Zugang），是指受領(lǐng)人可以在通常情況下知悉表示的內(nèi)容，并且依據(jù)他自己采取的措施或根據(jù)交易慣例

63、，也可以期待他知悉表示的內(nèi)容。（二）到達(dá)不在場(chǎng)人的判斷1．到達(dá)的判斷標(biāo)準(zhǔn)2．到達(dá)時(shí)間的提前3．?dāng)?shù)據(jù)電文意思表示的到達(dá),三、需受領(lǐng)意思表示的到達(dá),（三）到達(dá)在場(chǎng)人的判斷1．書(shū)面表示的到達(dá)2．口頭表示的到達(dá)（四）到達(dá)障礙《合同法》29條。（五）到達(dá)的法律意義1．受領(lǐng)人能力的判斷時(shí)點(diǎn)2．意思表示生效的判斷時(shí)點(diǎn),四、意思表示生效時(shí)點(diǎn),（一）需受領(lǐng)的意思表示1．對(duì)不在場(chǎng)人的意思表示2．對(duì)在場(chǎng)人的意思表示（二）

64、無(wú)需受領(lǐng)的意思表示不存在到達(dá)問(wèn)題，故意思表示發(fā)出即生效。,五、意思表示的撤回與撤銷(xiāo),（一）撤回《合同法》17條：“撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人?！?7條：“撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時(shí)到達(dá)要約人?！保ǘ┏蜂N(xiāo)《合同法》18條：“要約可以撤銷(xiāo)。撤銷(xiāo)要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人?！?9條：“受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷(xiāo)的，并已經(jīng)為履行

65、合同作了準(zhǔn)備工作。”,第十八節(jié) 意思表示的解釋,,【所有的人都是驢子或人和驢子是驢子?！?一、意思主義與表示主義,（一）意思主義自然解釋?zhuān)╪atürliche Auslegung）旨在確定表意人真意?！兜聡?guó)民法典》133條：“意思表示的解釋?xiě)?yīng)探求真意，而不拘泥于語(yǔ)詞之字面含義?！保ǘ┍硎局髁x規(guī)范解釋?zhuān)╪ormative Auslegung）所探究的不是表意人真意，而是意思表示的客觀意義?；谛刨?lài)考慮，以相對(duì)人所理解

66、的意義為斷。,二、意思表示解釋與風(fēng)險(xiǎn)分配,薩維尼的意思主義完全以表意人內(nèi)心意志為判斷標(biāo)準(zhǔn)，無(wú)非是將所有的誤解風(fēng)險(xiǎn)歸諸相對(duì)人；貝爾（Otto Bähr）的表示主義則截然相反——表意人承擔(dān)誤解風(fēng)險(xiǎn)。拉倫茨：意思表示并非單純表達(dá)事實(shí)或想法的行為，而是一種效力表示，外部表示亦非如薩維尼等意思主義者所言，只是用以證明內(nèi)心意志的“標(biāo)記”，毋寧說(shuō)，它本身即是引發(fā)法律效果之基礎(chǔ)，而表意人之所以要對(duì)其外在表示負(fù)責(zé)，原因在于該表示可歸因于表意

67、人，因此，解釋需受領(lǐng)的意思表示時(shí)，應(yīng)探求可適用于表意人與受領(lǐng)人雙方的客觀規(guī)范意義，只有雙方共同認(rèn)可的意義，才能兼及雙方意志，而不至于有所偏廢。,一位法學(xué)專(zhuān)業(yè)的大學(xué)生在一家大學(xué)生餐館用餐時(shí)，偷走了一份裝飾考究的菜單。10年后，該大學(xué)生已成為一名檢察官。受良心的譴責(zé)，他不聲不響將這份菜單放了回去。一名食客以為這是份現(xiàn)行的菜單，遂為自己點(diǎn)了一份豐盛的套餐。結(jié)賬時(shí)發(fā)現(xiàn)，實(shí)際價(jià)格比菜單上標(biāo)明的價(jià)格不止翻了一番。,三、意思表示的解釋因素,（一）文義

68、（語(yǔ)法）因素（二）目的因素（三）體系（語(yǔ)境）因素（四）誠(chéng)實(shí)信用（五）交易慣例,所以你準(zhǔn)備著動(dòng)手割肉吧。不準(zhǔn)流一滴血，也不準(zhǔn)割得超過(guò)或是不足一磅的重量；要是你割下來(lái)的肉，比一磅略微輕一點(diǎn)或是重一點(diǎn)，即使相差只有一絲一毫，或者僅僅一根汗毛之微，就要把你抵命，你的財(cái)產(chǎn)全部充公。,雙方當(dāng)事人都以為合同文本中使用的荷蘭語(yǔ)“Haakjöringsköd”是鯨肉的意思，但實(shí)際含義是“鯊魚(yú)肉”，雙方意在買(mǎi)賣(mài)鯨肉，因合

69、同履行時(shí)交付的是鯊魚(yú)肉而成訟。,四、補(bǔ)充解釋,就已存在的意思表示進(jìn)行的探求當(dāng)事人真意的解釋?zhuān)Q(chēng)闡釋性解釋。對(duì)意思表示的漏洞進(jìn)行補(bǔ)充的解釋?zhuān)Q(chēng)補(bǔ)充解釋。,甲乙是鄰居，乙得病需錢(qián)治療，甲便給乙送去3千元并說(shuō)：“你先用著，以后再說(shuō)”。乙收下并表示謝意，三年以后，甲乙因口角鬧翻，甲要求乙返還3千元（借貸），乙拒絕，并謂贈(zèng)與。,第十九節(jié) 效力瑕疵及其事由,第八章 法律行為的效力瑕疵,一、法律行為效力根源與效力瑕疵,法律行為之所以未產(chǎn)生預(yù)設(shè)