論文建構(gòu)中的制度移植

1、摘要：制度移植是經(jīng)濟(jì)、高效的民事證據(jù)法的建構(gòu)方法，但常常受制于兩個因素，即受植環(huán)境存在缺陷和受移植環(huán)境的排斥。為此，要注意采用兩種方法：1調(diào)整被移植的法律制度，使之符合受植的環(huán)境要求；2對受植環(huán)境加以調(diào)整，使環(huán)境適應(yīng)被移植的制度。關(guān)鍵詞：民事；證據(jù)；制度；移植引言移植是人們生存、發(fā)展所必須和必要的手段和方法。同樣，沒有法律制度的移植，法律制度的建構(gòu)就必然處于封閉、保守、滯后的狀態(tài)。無論是自然科學(xué)意義上的移植，還是社會科學(xué)意義上的移植都是

2、人們生存和發(fā)展所必需的，因此人們總會概括自身的發(fā)展要求不斷進(jìn)行各種移植。制度移植是一種最為經(jīng)濟(jì)、高效的法律建構(gòu)方法?？茖W(xué)合理的制度是人類智慧的結(jié)晶，而制度的移植也同樣閃耀著人類智慧的光芒。在人類法律制度發(fā)達(dá)史上，移植他國法律制度為本國法律建構(gòu)服務(wù)的實(shí)例大量存在。尤其是在近現(xiàn)代，國家之間的交往越加頻繁，彼此之間的文化影響更加強(qiáng)烈，國際經(jīng)濟(jì)一體化也促使了經(jīng)濟(jì)規(guī)則的一體化，這就進(jìn)一步強(qiáng)化了制度移植的頻度和廣度。制度的移植是將醫(yī)學(xué)上的“移植”這

3、一術(shù)語“植入”了法學(xué)領(lǐng)域，使之與“法律”或“制度”構(gòu)成一個合成概念。這種“移植”在學(xué)術(shù)上被認(rèn)為是個“了不起的學(xué)術(shù)發(fā)明和思想解放”[1]（P160）。法律制度的移植一般發(fā)生在國家的某一法律制度制定過程中。法律的制定，一方面是建構(gòu)某一社會關(guān)系領(lǐng)域的大的制度框架；另一方面，這一大的制度框架中也包含著若干相關(guān)的具體制度。因此，制度移植大體上可以分為兩類：一類是整個法律制度的移植；另一類是某個法律中具體制度的移植[2][3].目前，在民事法學(xué)界，

4、民事證據(jù)法草擬研究正在展開，相信這些民間學(xué)術(shù)活動必將對以后的證據(jù)立法產(chǎn)生影響。民間學(xué)術(shù)建議草案的起草也是一項(xiàng)制度的建構(gòu)性工作，因此，也就必然涉及制度的移植問題。對制度移植的研究，原本應(yīng)當(dāng)屬于法理學(xué)和比較法學(xué)的研究領(lǐng)域。作為從事民事訴訟法學(xué)研究的筆者來講似乎有越界涉足之嫌，但考慮到法理學(xué)和比較法學(xué)在論及制度移植問題時，較少與民事訴訟制度相聯(lián)系，因此，筆者才在本文中專注民事訴訟領(lǐng)域，尤其是民事證據(jù)法建構(gòu)中的制度移植問題，試圖進(jìn)一步提出和闡明

5、有關(guān)的問題。一民事證據(jù)法的民間草案起草過程中，一種主要的方法是移植國外的有關(guān)制度，從積極和褒獎的意義上通常稱之為“借鑒”，以避免其機(jī)械主義和形而上學(xué)。因?yàn)槭菍W(xué)者的民間草案，所以很自然地比較關(guān)注國外已有的制度，實(shí)際上在學(xué)者們的意識中已經(jīng)預(yù)設(shè)了引進(jìn)的動機(jī)。一種比較流行的說法是，只要有用的制度，都應(yīng)該加以引進(jìn)移植或加以借鑒。這種觀點(diǎn)具有深厚的經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)和意識基礎(chǔ)。這種意識的經(jīng)典表述是“貓論”?！柏堈摗睂τ跊_破我國原有舊體制、舊觀念，對舊體制進(jìn)行

6、大膽的改革無疑是十分有益的，“貓論”最大的功效就在于解放思想。但在法律制度的移植方面，則不能簡單地以追求“有用性”這種實(shí)用主義為出發(fā)點(diǎn)。從法律上講，“有用”是指該制度能夠?qū)δ撤N社會關(guān)系的調(diào)整發(fā)生積極的作用。在這個意義上，法律制度的“有用性”是法律制度移植的主要依據(jù)和理由。移植的基本機(jī)理是有用的制度被移植后該制度的有用性依然存在，與植物的移種、移栽，以及器官移植相同。但制度的移植與人的器官和皮膚的移植一樣，有時是具有排斥性的。當(dāng)然，制度移

7、植的排斥與機(jī)體的排斥不同，機(jī)體的排斥體現(xiàn)為被移植體因不能與受移植體的融合而喪失繼續(xù)存活的基礎(chǔ)，最終死亡。制度移植的排斥常常不能直觀地表現(xiàn)為制性，但“有用性”所考慮的是被移植制度的功能問題。應(yīng)當(dāng)如何移植，所要考慮的則是移植后能否繼續(xù)發(fā)揮原有功能的問題。移植以后不能發(fā)揮功能，在有的情況下是受移植制度本身的問題。例如，我國的陪審制度即如此。我國的陪審制或陪審員制度是以大陸法系的參審制為藍(lán)本的。盡管我國同樣也稱為陪審制，但與英美法的陪審制是完全

8、不同的，性質(zhì)上屬于大陸法的參審制。即作為臨時的非職業(yè)的陪審員與主持審理的職業(yè)法官在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面具有相同的權(quán)力。與此不同，英美法陪審制的陪審團(tuán)是只認(rèn)定事實(shí)不涉及適用法律。除此之外，在陪審團(tuán)成員的選任等方面也與大陸法系的參審制有很大的區(qū)別[6].國內(nèi)現(xiàn)在仍有人將英美法的陪審制與大陸法的參審制混淆在一起[5].從我國的陪審員制度的實(shí)踐看，這種陪審員制度并不是成功的。這表現(xiàn)在陪審員實(shí)際上是陪而不審，頂多只起到助審的作用。盡管陪審員有與

9、合議的法官相同的認(rèn)定事實(shí)的權(quán)力，但實(shí)際上是法官主導(dǎo)事實(shí)認(rèn)定。在法律適用方面，由于陪審員不是職業(yè)的法律工作者，因此適用法律也同樣是由法官主宰。加之，我國的外部法律環(huán)境與陪審員制度存在矛盾，如審判委員會制度和院、庭長批案制度的存在等等，這些制度都使陪審員制度實(shí)際難以發(fā)揮作用。由此，人們所期望的通過陪審員的參與來提高裁判的公正性和民主性的目的就落空了。現(xiàn)在雖然在法治民主的口號下，陪審員制度又開始啟動，但從制度的機(jī)理本身、與外部制度的內(nèi)生性矛盾

10、、以及審判實(shí)踐來看，陪審員制度仍不能取得實(shí)效。當(dāng)然，如果是為了追求一種政治效果，以表彰審判制度的民主性，這一功能無疑是具有的。如果排除外部制度的排斥因素，因移植制度本身的缺陷問題，還不能說是制度移植的問題。法律制度移植失敗主要的原因是移植制度受移植環(huán)境的排斥和受植環(huán)境存在缺陷這兩大方面。一、受移植環(huán)境的缺陷從制度移植的角度來看，受移植環(huán)境的缺陷，一般是指受植環(huán)境缺乏被移植制度運(yùn)作的相關(guān)配套制度。例如，我國許多法院在民事審判方式改革中，為

11、了強(qiáng)化庭審功能、促進(jìn)訴訟中的調(diào)解、防止訴訟中的突然襲擊，移植了英美法中“證據(jù)開示”制度。這種證據(jù)制度移植后一般稱為“證據(jù)交換制度”。證據(jù)交換制度雖然在民事審判實(shí)踐中也發(fā)揮了一定的作用，但卻沒有人們所想象的那樣。證據(jù)交換制度沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，其原因除了在移植方面存在著不全面的問題外，與受移植環(huán)境中沒有與之相應(yīng)的配套制度有密切的關(guān)系。要實(shí)現(xiàn)證據(jù)交換制度的作用，需要一整套配套的制度。例如，證據(jù)失權(quán)的制度。所謂“證據(jù)失權(quán)”，有的又稱為“舉證時

12、限”、“證據(jù)失效”、“舉證失效”等等，是指享有提出證據(jù)權(quán)利的當(dāng)事人，無正當(dāng)理由在法律規(guī)定或法官指定的期限內(nèi)沒有提出該證據(jù)的，該當(dāng)事人便喪失在此之后提出該證據(jù)的權(quán)利[7].證據(jù)交換制度的一個內(nèi)容是在法庭審理之前，雙方當(dāng)事人將自己擁有的證據(jù)提出來，使雙方各自對對方的證據(jù)有充分的了解，以便在法庭審理中進(jìn)行質(zhì)證和認(rèn)證。但如果沒有證據(jù)失權(quán)制度，當(dāng)事人將不會將自己擁有的證據(jù)在法庭審理之前向?qū)Ψ交蚍ㄔ禾岢鰜?，甚至不在一審中提出，而給對方當(dāng)事人或法官一

13、個“突然襲擊”。從我國民事訴訟法的規(guī)定來看，對當(dāng)事人提出證據(jù)的時限性和階段性持相當(dāng)寬容的態(tài)度。民事訴訟法第125條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”。這里的法庭自然是指開庭審理中的法庭，準(zhǔn)確的說法是當(dāng)事人在開庭審理時可以提出新的證據(jù)。從法律條文的語義邏輯上講，提出新證據(jù)的時間最遲可以在最后一次開庭中法庭辯論結(jié)束之時。但在審判實(shí)際中，在判決書形成之前，當(dāng)事人實(shí)際上都可以提出新的證據(jù)。正是這一配套制度的缺陷，阻礙了證據(jù)交換制度功