略論商標(biāo)近似界定中存在的認(rèn)知誤區(qū)

1、略論商標(biāo)近似界定中存在的認(rèn)知誤區(qū)略論商標(biāo)近似界定中存在的認(rèn)知誤區(qū)1993年2月22日，經(jīng)第七屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十三次會議修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》自公布實(shí)施以來，已7年有余。在法律適用過程中，因客觀現(xiàn)實(shí)而必然存在的立法上的缺陷，仍需要進(jìn)一步探討和完善。作為主管全國商標(biāo)注冊和管理的國家工商行政管理局，在執(zhí)行《商標(biāo)法》的7年過程中，可謂維系法制于艱難之中。不但在商標(biāo)的注冊管理上取得了重大成績，而且在完善《商標(biāo)法》的實(shí)施效力上

2、也做了大量的工作，如1993年7月28日發(fā)布的《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》和以后公布的《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》等多個法規(guī)、規(guī)章。正是這些法規(guī)、規(guī)章使《商標(biāo)法》的實(shí)施效力在7年中呈上升態(tài)勢。但是，由于少數(shù)工商行政管理執(zhí)法人員，對這些法規(guī)、規(guī)章在認(rèn)知上的參差不齊，而造成執(zhí)法上的誤區(qū)。特別是反映在近似商標(biāo)的界定上，往往因自己沒有走出誤區(qū)，而人為地自縛手腳，給保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)的工作造成障礙。如北京市某區(qū)分局檢查人員根據(jù)投訴，在某繁

3、華商業(yè)區(qū)的某大商場中檢查了一個租用柜臺零售箱包的商家。這個商家以經(jīng)營箱包（含手包、提包）為主，這些商品皆以咖啡、米黃、桔黃色為其箱包的底色，包、箱上打出的惟一標(biāo)識是英文Lauisuuitton（小寫）和LAUISVUITTON（大寫），生意火爆。火爆的原因是該商家銷售的所有箱包從外型設(shè)計到英文標(biāo)識、使用字體都與世界名牌路易維登的箱包相仿。也正是路易維登在中國的代理商發(fā)現(xiàn)了這一情況后，才向當(dāng)?shù)毓ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)舉報該商家的上述行為侵犯其商標(biāo)

4、專用權(quán)。路易維登這一商標(biāo)專用權(quán)者在中國早已以241019號注冊了他們商品的商標(biāo)，英文商標(biāo)標(biāo)識是Louisvuitton（小寫）和LOUISVUITTON（大寫），其箱包商品的基本色正是咖啡、米黃、桔黃色。在此案中，被投訴、舉報的商家所經(jīng)銷的箱包標(biāo)注的英文是Lauisuuitton（小寫）和LAUISVUIT■TON（大寫），與路易維登注冊的箱包商標(biāo)標(biāo)識Louisvuitton（小寫）和LOUISVUITTON（大寫）比較如下：路易維登（

5、小寫）LouisvuittonLauisuuitton差兩個英文字母，且a與o，v與u相近被投訴商家（大寫）LOUISVUITTON案就必然明確定性為商標(biāo)侵權(quán)案，而此案所涉及的問題，因其英文字母還有所不同，不能準(zhǔn)確被定為是假冒及銷售假冒商品行為、非法印制或者買賣商標(biāo)標(biāo)識行為、商標(biāo)使用許可違法行為。因?yàn)?，上述行為客體的表現(xiàn)形態(tài)，必須是兩個當(dāng)事人中一個無商標(biāo)專用權(quán)者所使用、買賣、印制的商標(biāo)，完全與另一個商標(biāo)權(quán)益人所專用的商標(biāo)相同。二是如果隨

6、意讓不同消費(fèi)層級的消費(fèi)者來判斷路易維登這樣一個雖是世界名牌，卻又是很少消費(fèi)者能夠消費(fèi)得起的名牌，將會因它的消費(fèi)知曉率低、認(rèn)知面不廣泛，很難確定其判斷的準(zhǔn)確性、有效性和代表性。雙方為此爭執(zhí)不下。筆者認(rèn)為，上述雙方都沒有能夠全面理解國家工商行政管理局工商標(biāo)字[1999]第331號《關(guān)于商標(biāo)行政執(zhí)法中若干問題的意見》的宗旨。一、雙方忽略了該《意見》的指定執(zhí)法者。即被授權(quán)的執(zhí)法管理主體是“省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市工商行政管理局（的執(zhí)法人員

7、）”；二、雙方對具有“商標(biāo)相同或者近似的判斷”權(quán)力（或效力）的主體沒有確定認(rèn)知。即這一主體應(yīng)該是省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市工商行政管理局的相關(guān)執(zhí)法人員；三、沒有從字面上準(zhǔn)確把握“以普通消費(fèi)者的一般注意力作為評判的主觀標(biāo)準(zhǔn)，采取整體比較與商標(biāo)顯著部分比較相結(jié)合的方法，進(jìn)行綜合判斷”的句式是：（執(zhí)法者要）“以……作為……標(biāo)準(zhǔn)……進(jìn)行判斷”。它所表達(dá)的含義是：（作為經(jīng)《商標(biāo)法》和《意見》授權(quán)的）執(zhí)法主體（省、自治區(qū)、直轄市及計劃單列市的）

8、工商行政管理人員，（自身要）以普通消費(fèi)者的一般注意力作為（自己判斷的）主觀標(biāo)準(zhǔn)……進(jìn)行綜合判斷。從以上3個方面即可得出的結(jié)論是：此類近似的判斷，一是應(yīng)由執(zhí)法人員作出；二是執(zhí)法人員在判斷中，必須以一般消費(fèi)者的注意力，而不是以專業(yè)注意力作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行主觀判斷；三是執(zhí)法人員如果是以一般消費(fèi)者的注意力判斷，仍認(rèn)為當(dāng)事人一方使用的商標(biāo)屬于與另一商標(biāo)專用人的商標(biāo)近似，那么就有權(quán)認(rèn)定非商標(biāo)專用者是擅自使用他人的名稱、包裝、裝潢的違法行為，且具有法律效力