第六章國家對(duì)醫(yī)療行為之管制-東海大學(xué)個(gè)人網(wǎng)站

1、生命權(quán),憲法依據(jù)關(guān)於憲法之生命權(quán)，國內(nèi)文獻(xiàn)少見有專門的討論 李震山從德國法的角度，認(rèn)為「生命權(quán)是人性尊嚴(yán)之生命基礎(chǔ)、身體是人性尊嚴(yán)之物理基礎(chǔ)」，生命權(quán)屬於生物學(xué)、生理學(xué)的層次，為固有權(quán) ，無須從憲法條文中導(dǎo)出。,比較法觀察,德國基本法第2條第2項(xiàng)規(guī)定：「人民之生命與身體有不受侵害之權(quán)，人身自由不受侵害」 我國憲法第8條關(guān)於人身自由之保障，並未如德國前揭立法例，將人身自由與生命權(quán)、身體權(quán)放在同一條文中，而在第8條中揭示：「人民身體之

2、自由應(yīng)予保障」，另外在第15條規(guī)定：「人民之生存權(quán)、工作權(quán)及財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)予保障?！?,憲法第8條的保障範(fàn)圍之問題 一是人身自由權(quán)是否包括身體權(quán)？ 其次是人身自由是否包含了一般（Allgemein） 自由權(quán) （如人格權(quán)） 最後是人身自由與生命權(quán)是否有進(jìn)一步的關(guān) 聯(lián)？,,就文義上解釋，我國憲法第8條對(duì)人身自由之保障應(yīng)可區(qū)分為兩種：一是實(shí)體上之保障，即指同條第一項(xiàng)前段所規(guī)定之：「人民身體之自由應(yīng)予

3、保障」，包括對(duì)人的身體、健康乃至生命的確保；另一則是程序上之保障，指剝奪人民之身體自由或生命，須經(jīng)正當(dāng)法律程序（due process）,,關(guān)於生命權(quán)之保障應(yīng)合併憲法第8條與憲法第15條，內(nèi)涵上尚包括身體權(quán)。身體不受傷害與維持生命是人類最原始的需求，也是所有人權(quán)保障的基礎(chǔ)。歐陸國家最早將身體權(quán)與生命權(quán)法制化是在西元1514年的「Tübinger Vertrag」（杜賓根條約）。當(dāng)時(shí)的德法國貴族，受1215年英大憲章的影響，

4、紛紛嘗試以武力換取條約，對(duì)抗集權(quán)時(shí)代國王的非法拘禁與刑罰,,生命與身體所保護(hù)的是同一法益，身體機(jī)能的傷害達(dá)到某一程度即可形成生命的侵害。而身體的保護(hù)，又可分為三個(gè)層次：身（Körper）、心（Seele）、靈（Geist） 「身」是指肉體、器官功能，心是指精神或所謂心理狀態(tài)，靈則是指人性尊嚴(yán)。,,對(duì)身體或心理的傷害必定侵害人性尊嚴(yán)，對(duì)「人性尊嚴(yán)」的傷害卻不必要及於肉身或精神的層次。故近代憲政國家多將「人性尊嚴(yán)」之保護(hù) ，獨(dú)立

5、於生存權(quán)之外，或獨(dú)列於憲法條款之中 ，或於法院判決強(qiáng)調(diào)其獨(dú)立性 ，將其解釋為人權(quán)條款之保障效果或憲法的終極目的。,,人性尊嚴(yán)（Human Dignity）英文可譯為「人的真正價(jià)值」。在德文（Menschenwürde）或是歐陸文化則是被闡釋為：1.吾人得以致力於精神上之內(nèi)省而獲得進(jìn)展，而絕非彼等之規(guī)勸之精神上事實(shí)所佯稱之最終根源，而是個(gè)人之良心，因此，人皆為同等尊重他人道德之主宰，此一精神上之自律，為尊嚴(yán)之基礎(chǔ)。,,2.人

6、皆以自身目的受尊重，而不得作為一目的之單純工具加以使用。3.人類為其本身，而非他人之財(cái)貨及目的之自身的價(jià)值。 Life, Liberty and the pursuit of Happiness生命、自由、追求快樂(1776年7月4日，費(fèi)城，獨(dú)立宣言),,生命權(quán)之意義生命權(quán)所保護(hù)的客體「性命」，非由法律所創(chuàng)設(shè)，而是先於法律存在，只能由生物學(xué)或醫(yī)學(xué)等實(shí)然性科學(xué)所界定?！干故侨舜嬖诘幕A(chǔ)，也是個(gè)人行使其他人權(quán)的前提，但卻無法由

7、法律精確的定義。,,德國憲法法院在「墮胎法修正案」，中特別強(qiáng)調(diào)，人的生命自卵子受精開始到死亡，是一個(gè)「連續(xù)而永不中斷」的過程，則不論其是否出生，也不論某些生命是否有價(jià)值 ，都是憲法應(yīng)保護(hù)的範(fàn)圍。 「墮胎法修正案」：法院於本案中，確立墮胎合法化所謂「築巢原則」（Nidationsprinzip，Nidation 為拉丁文“巢”），也就是將受精卵開始生出心臟的第九週作為有條件合法墮胎的最後期限。,,美國有名的墮胎案：Roe VS. Wad

8、e , 1973一位美國婦女 Roe認(rèn)為德州墮胎法律將墮胎無罪的行為僅限於是為了達(dá)到拯救母體生命的醫(yī)療服務(wù)行為，違反美國憲法第十四條修正案「正當(dāng)程序條款」所保障的人權(quán)，且亦侵犯了人權(quán)條款所欲保障的，在婚姻、家庭、性關(guān)係中所存在的隱私。 Roe宣稱她應(yīng)能在「合格、合法的；安全的臨床狀態(tài)下，由合格醫(yī)師」終止她的懷孕過程，並認(rèn)為德州法律違憲，且忽略受到包括美國聯(lián)邦憲法第一條、第四條、第五條、第九條與第十四條修正案所保障的個(gè)人隱私權(quán)。,,最高

9、法院認(rèn)為，基於州政府有權(quán)認(rèn)定並對(duì)公共衛(wèi)生、醫(yī)療、墮胎等事項(xiàng)加以立法約制，並可依其對(duì)生命的定義保障潛在的生命，此權(quán)限均得立法以限制，不違反憲法修正案第十四條正當(dāng)程序條款所保障的隱私權(quán)；但此一作為不能不顧及懷孕初期孕婦之心理狀態(tài)，以及嗣後所產(chǎn)生之其他情事。,,因此在懷孕的第一階段結(jié)束以前（懷孕三個(gè)月內(nèi)），墮胎的決定及其影響應(yīng)保留予婦女與其醫(yī)生；在懷孕的第二個(gè)階段，州為保障其為健康與婦女的利益，得基於實(shí)質(zhì)健康的理由立法規(guī)制墮胎程序；而在懷孕的

10、最終階段（懷孕到七個(gè)月），州為保障並促進(jìn)人類生命的必要，得限制墮胎僅能於基於醫(yī)學(xué)判斷上所必需，為求保障母體的健康與生命的理由始得行之。,,由於科技的發(fā)展，人類對(duì)生命的掌握已不同於以往，「生命」的定義也有必要從新思考。例如不同於人工受精的所謂試管嬰兒，成功與不成功的胚胎，生命的定義就有很大爭議 ；又如基因工程可能研發(fā)的所謂「複製人」，其生命意義亦與傳統(tǒng)大不同 。,,「死亡」是生命的終點(diǎn)，死亡的確認(rèn)乃定義生命權(quán)不可或缺的要素，但至今，死亡

11、（不論腦死說、或心跳停止說）並無精確的法律定義。以器官捐贈(zèng)問題為例，是否得以執(zhí)行器官捐贈(zèng)的行為，多由醫(yī)師自行確認(rèn)，對(duì)仍有一絲生命跡象的捐贈(zèng)者，基於生命權(quán)的保護(hù)，醫(yī)師有所謂「救助義務(wù)」；,,但若判斷器官捐贈(zèng)者已死亡，則醫(yī)師的「救助義務(wù)」即移轉(zhuǎn)至器官受贈(zèng)者身上?？梢?，器官捐贈(zèng)所涉及的是兩個(gè)生命權(quán)的界線問題，一是受贈(zèng)人的生命權(quán)（獲取器官以維持生命），一是捐贈(zèng)人的生命權(quán)（保留並搶救器官以維持生命）。,,身體權(quán)之意義身體權(quán)是指肉體的自我主張，

12、亦即個(gè)人的肉體不受他人的支配，或不論原因（如犯罪）或目的（如教育、醫(yī)療等）身體不受他人侵入的權(quán)利。除肉體外，身體權(quán)亦保護(hù)個(gè)人「心理或精神」不受到傷害。因此，不論直接、間接（如造成精神上的副作用）、現(xiàn)在或未來（如造成不孕的結(jié)果）的傷害，皆屬於身體權(quán)的侵害。,,早期德國司法實(shí)務(wù)，是以是否造成身體的疼痛感（Schmerzenzufügung）或是否影響身體之健康（Gesundheits-beschädigung）作為身體權(quán)

13、被侵害的標(biāo)準(zhǔn)。如今憲法法院及學(xué)界通說均主張舉凡一切侵入身體的作為，不論其是否未造成肉體疼痛（如剪髮刮毛、服藥麻醉或催眠等），或其是否有利於健康（如灌食、注射等），只要是外力加諸於身體或從身體奪取之（如抽血、驗(yàn)?zāi)颍?，均屬身體權(quán)的侵害。,,對(duì)於不碰觸身體的作為（如放射性照相、腦波、心電圖或測(cè)謊機(jī)的使用等），原則上與身體權(quán)無關(guān)，但若造成心理或精神上之傷害，如使人獨(dú)處黑屋、示以噁心害怕之物、製造無法忍受之噪音等，仍屬於身體權(quán)之侵害。,,李震山

14、認(rèn)為，身體之侵犯有兩大類 一是，對(duì)身體行動(dòng)自由之限制與剝奪，此為憲法第8條明文保障之人身自由範(fàn)圍，即廣義的對(duì)身體為抽象、一般性之危害，包括營建、消防、交通、土地、衛(wèi)生、環(huán)保等之管理、法令、措施其次，是「身體不受傷害權(quán)」，即人身安全之侵犯，至少包括身體安全及其完整性，即狹義的對(duì)身體於具體個(gè)案中之傷害，包括生理與心理。,,身體不受傷害權(quán)可確保人的外在形體與內(nèi)在器官、組織，就人肉體層次，指每個(gè)人有權(quán)主張，其作為人之肉體與健康應(yīng)不受侵害，就

15、人的精神層次，是指人在心理、精神、靈魂上，有不受外在控制之主體地位，但此種精神上之侵害，必須已危及健康，方屬對(duì)人體造成傷害。,生存權(quán)之作用,李惠宗即認(rèn)為憲法上所保障之生存權(quán)應(yīng)包括「生命之尊重」與「生活的延續(xù)」兩大問題，前者涉及國家制度對(duì)人民生命所抱持之態(tài)度，括國家制度本身對(duì)人民生命之態(tài)度以及對(duì)人民有關(guān)生命權(quán)觀點(diǎn)之容許程度，如死刑的存廢、安樂死、墮胎等議題，後者（生活權(quán)）則指國家如何使人民維持其最低度合於人性尊嚴(yán)之生活，為社會(huì)權(quán)之範(fàn)圍,,

16、1.消極的抵抗權(quán) 生存權(quán)主要的功能在於抵抗並排除他人對(duì)生命或身體的侵害。 侵害行為依其程度可分為三層次：1.對(duì)生命的剝奪，2. 對(duì)身體的侵害或危及生命的威脅，以及3.對(duì)身體侵害可能的危險(xiǎn)，對(duì)生存權(quán)高層次的侵害必定包含低層次，反之則不然。,,生命權(quán)不同於身體權(quán)或其他人權(quán)，具有所謂「不可彌補(bǔ)性」（irreparabel），也就是侵害身體可以康復(fù)、侵害財(cái)產(chǎn)可以補(bǔ)償、侵害言論可以中止，但只有侵害生命是不能回復(fù)的，因此不能等到前述「很

17、可能」的程度，而是只要「有可能」，甚至只要「一點(diǎn)可能」威脅生命，就得予以抵抗。,,早期生存權(quán)抵抗並廢除的侵害有肉刑、不人道徒刑、強(qiáng)制閹割等。今日涉及侵害生命及身體權(quán)的問題則更多樣：例如（對(duì)傳染病病患）強(qiáng)制醫(yī)療、（對(duì)犯罪人或驅(qū)離集會(huì)遊行人時(shí)）警械的使用、公務(wù)員被要求危及身體或生命之危險(xiǎn)任務(wù)、基於國防需求設(shè)置毀滅性武器或彈藥庫，甚至將患精神病房客強(qiáng)制搬遷、或強(qiáng)制心臟病患參與激烈審判等。,,比較有爭議的是，環(huán)境的破壞，例如興建高污染工廠或核能

18、電廠及其廢料場，是否亦可以用生存權(quán)予以抵抗。至於非直接傷害，而是透過影響環(huán)境所造成對(duì)身體間接的侵害（如他人吸煙等），實(shí)務(wù)上則鮮有看待為侵害身體權(quán)者。,,2.積極的國家義務(wù) 從福利國的角度，國家除應(yīng)消極地避免侵害權(quán)利，更應(yīng)以積極的作為，尋求人權(quán)最大化的實(shí)現(xiàn)。於人權(quán)的範(fàn)疇內(nèi)，國家作為義務(wù)的確認(rèn)，生命權(quán)與身體權(quán)發(fā)展的最早也最具體,,所謂「國家積極的義務(wù)」係指國家應(yīng)積極地設(shè)置「具體」有效的措施以實(shí)現(xiàn)人權(quán)。當(dāng)然，國家為保護(hù)人民的生命及身體安

19、全，應(yīng)（或可以）採取的有效措施的範(fàn)圍極為廣泛，例如以立法設(shè)置禁煙區(qū)、規(guī)定高危險(xiǎn)地區(qū)全面禁建、或行政上基於戰(zhàn)爭的理由不將外國人遣送出國等，均屬之。,,國家以積極作為保障人民生存權(quán)最典型的是，以立法滿足人民起碼的生活、保障人民基本醫(yī)療需求、預(yù)防天災(zāi)及環(huán)境（空氣、水、噪音）對(duì)人體的傷害、以及賦予人民社會(huì)福利措施 。,,對(duì)於保障生存權(quán)的行政作為，法律上有所謂「個(gè)案價(jià)值衡量原則」，係指在法律授權(quán)範(fàn)圍內(nèi)，針對(duì)生命或身體權(quán)競合的情形，行政機(jī)關(guān)權(quán)衡具體

20、情狀所作價(jià)值判斷（或所謂裁量權(quán)）的決定。例如針對(duì)綁架犯作出攻擊，致使人質(zhì)受傷或死亡的決定、對(duì)危樓住戶強(qiáng)制抬離、對(duì)絕食者強(qiáng)制進(jìn)食等均屬之。,,為了高舉生命無可比擬的價(jià)值，生存權(quán)不同於其他自由權(quán)利，不包含所謂「不行使」權(quán)（例如言論自由包含不言論自由、工作權(quán)包含不工作權(quán)等），亦即生存權(quán)不包含主張自殺（不生存）或自殘（反身體）的權(quán)利 。,,自殺或自殘之行為以及所謂「自危」，就是將自己置於有危及自身生命的處境（例如表演、特殊運(yùn)動(dòng)），其本身雖屬「權(quán)

21、利的行使」，但因國家保護(hù)生命的「作為義務(wù)」，故仍應(yīng)予以救助。,,醫(yī)學(xué)上請(qǐng)求有尊嚴(yán)的結(jié)束生命，若是消極性（所謂「緩和醫(yī)療」），非但不是侵害生存權(quán)之行為，反而是屬於生存權(quán)核心內(nèi)涵所謂「身體自我主張」的範(fàn)疇 。若是積極性的（所謂安樂死），而國家立法禁止，究竟屬於國家保護(hù)生命權(quán)之積極作為？抑或?qū)凫肚趾€(gè)人生命自主權(quán)，尚有爭議。,國家對(duì)醫(yī)療行為之管制,醫(yī)療行為之意義人工生殖與代理孕母基因工程緩和醫(yī)療與安樂死墮胎,醫(yī)療行為之意義,醫(yī)療行為

22、：凡以治療、矯正或預(yù)防人體疾病、傷害、殘缺或保健目的，所為之診察及治療，或基於診察、診斷結(jié)果而以治療為目的所為之處分，或用藥等行為或一部之總稱。,,醫(yī)療輔助行為：在醫(yī)師指導(dǎo)下或其指示得由其他醫(yī)事人員所為之行為。醫(yī)師指示： 須在事前經(jīng)醫(yī)師指示 在醫(yī)師指揮下而執(zhí)行輔助醫(yī)療行為,,實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療行為：新的醫(yī)療方法或醫(yī)療技術(shù)，於動(dòng)物實(shí)驗(yàn)成功之後，初期試用於人類傷病之治療、矯正、預(yù)防，其療效尚未經(jīng)過證實(shí)之醫(yī)療行為。實(shí)驗(yàn)性醫(yī)療行為可區(qū)分

23、為治療性質(zhì)與研究性質(zhì)。,人工生殖與代理孕母,1799年英國醫(yī)生John Hunter 完成人類第一個(gè)人工授精成功之案例，1978年世界上第一個(gè)試管嬰兒Louise Brown在英國出生 。生殖技術(shù)對(duì)生命尊重及生命品質(zhì)提昇之衝擊，已超越傳統(tǒng)醫(yī)療倫理範(fàn)圍，而進(jìn)入[生命倫理]思索之範(fàn)疇。,,人工生殖：指利用非性交之人工方法達(dá)到受孕生育目的之技術(shù)。主要技術(shù)有：配偶間的人工授精(AIH) 、非配偶間的人工授精(AID) 、 試管嬰兒(IVF-

24、ET) 、禮物嬰兒(GIFT) 、合子輸卵管植入術(shù)(ZIFT) 、圓形精細(xì)胞的核注射(ROSNI),,代理孕母：指與受術(shù)夫妻約定提供子宮，代為孕育生產(chǎn)胎兒之婦女。 涉及法律問題： 憲法基本權(quán)： 生殖細(xì)胞的人格權(quán) 胚胎之生命權(quán) 人工生殖子女之人性尊嚴(yán) 不孕夫妻之自我決定權(quán)與婚姻自由(繁衍後代),,國家對(duì)人工生殖之管制 1.限制人工生殖技術(shù)之研發(fā) 2.實(shí)施人工生殖技術(shù)行為之管制我國人工生

25、殖法草案第一條 為健全人工協(xié)助生殖之發(fā)展，保障不孕夫妻及人工生殖子女之權(quán)益，維護(hù)國民之倫理及健康，特制定本法；本法未規(guī)定者，適用其他法律之規(guī)定。,基因工程,「人體基因科技」（Human Genetics ）係用來指稱一切針對(duì)人類遺傳表現(xiàn)的知識(shí)領(lǐng)域。由於人類的遺傳表現(xiàn)主要是展現(xiàn)於記錄人類遺傳訊息的「基因」之上，因此，人體基因科技可說不外是研究人類基因的組成，以及試圖改變基因組成的「基因改造工程」的種種程序。,,基因治療（Gene T

26、herapy）1.將重組DNA轉(zhuǎn)植入細(xì)胞內(nèi)，以修補(bǔ)或置換治病基因的技術(shù)。 2.將額外正?；蜉斎爰?xì)胞內(nèi)，以取代已喪失功能之基因製造必要產(chǎn)物能力的技術(shù)。,,基因工程之憲法基本權(quán) 1.父母透過基因治療改變子女自然的遺傳因 子，可能也侵犯了胎兒自我決定權(quán)、人格 發(fā)展權(quán)，更進(jìn)一步的可能對(duì)於胎兒的「基 因權(quán)」、「基因資訊權(quán)」「生命潛能控制 權(quán)」等 2.父母本身之人性尊嚴(yán)與病人自主權(quán)

27、 3.資訊隱私權(quán) 4.平等權(quán)：有錢者可以進(jìn)行基因改造,緩和醫(yī)療與安樂死,安寧緩和醫(yī)療：指為減輕或免除末期病人之痛苦，施予緩解性、支持性之醫(yī)療照護(hù)，或不施行心肺復(fù)甦術(shù)。 生命權(quán)與自主權(quán),,安寧緩和醫(yī)療條例 第四條　末期病人得立意願(yuàn)書選擇安寧緩和醫(yī)療。 第五條　二十歲以上具有完全行為能力之人，得預(yù)立意願(yuàn)書。,墮胎,優(yōu)生保健法 第四條　稱人工流產(chǎn)者，謂經(jīng)醫(yī)學(xué)上認(rèn)定胎兒在母體外不能自然保持其生命之期間內(nèi)，以醫(yī)學(xué)技術(shù)，

28、使胎兒及其附屬物排除於母體外之方法。,,第九條　懷孕婦女經(jīng)診斷或證明有左列情事之一者，得依其自願(yuàn)，施行人工流產(chǎn)：一、本人或其配偶患有礙優(yōu)生之遺傳性、 傳染性疾病或精神疾病者。 二、本人或其配偶之四親等以內(nèi)之血親患 有礙優(yōu)生之遺傳性疾病者。,,三、有醫(yī)學(xué)上理由，足以認(rèn)定懷孕或分娩 有招致生命危險(xiǎn)或危害身體或精神健 康者。 四、有醫(yī)學(xué)上理由，足以認(rèn)定胎兒有畸型