習(xí)慣之自在調(diào)整與法律化傾向探討

1、<p>　　習(xí)慣之自在調(diào)整與法律化傾向探討</p><p>　　[摘 要]我國社會制度的構(gòu)造及社會秩序的規(guī)制中始終存留著以國家法和習(xí)慣為主體的其他社會調(diào)整資源。中國古代社會經(jīng)由長期的自我演進(jìn)而形成的以宗法血緣關(guān)系為基礎(chǔ)的獨(dú)特社會結(jié)構(gòu)從社會學(xué)角度來說，客觀上需要一種社會秩序的維系模式或結(jié)構(gòu)與之相適應(yīng)，文章嘗試從習(xí)慣之自在調(diào)整和其法律化傾向的思考維度出發(fā)來對當(dāng)下我國社會秩序的調(diào)整狀態(tài)作一簡要分析。 <

2、/p><p>　　[關(guān)鍵詞]習(xí)慣；自在調(diào)整；法律化 </p><p>　　一、國家法與“習(xí)慣自在調(diào)整”并存 </p><p>　　總體而言，國家法一直以來在對我國以民事事務(wù)為主的多領(lǐng)域糾紛的處理中占據(jù)強(qiáng)勢地位，發(fā)揮著主導(dǎo)作用。①但是，我國傳統(tǒng)社會的制度結(jié)構(gòu)特點(diǎn)又決定了調(diào)整方法多元并存的混合狀態(tài)的合理存在。我國民間流傳有所謂“清官難斷家務(wù)事”的說法，這句鄉(xiāng)土諺語在某種程度

3、上一方面反映了國家司法調(diào)整力度的局部無能為力；另一方面，也表達(dá)了國家對瑣碎繁雜的民間事務(wù)糾紛調(diào)整的厭煩心態(tài)，以及由此形成的對習(xí)慣調(diào)整的依賴心理。 </p><p>　　在歷史上，自秦朝到清朝末年，國家的地方權(quán)力體系歷經(jīng)了鄉(xiāng)官制、職役制至保甲制等多種形式。雖然制度變化多樣，但國家權(quán)力一般不可能完全深透到鄉(xiāng)村，鄉(xiāng)村的具體事務(wù)往往依靠宗族體制、鄉(xiāng)紳、習(xí)慣和各種村規(guī)民約。②這樣，習(xí)慣不僅直接調(diào)處、解決了層出不窮的民商事務(wù)

4、和一般的糾葛，而且也為其時的法律制度的完善和法律實施奠定思想基礎(chǔ)。 </p><p>　　不難看出，中國古代的儒家和法家對社會秩序的調(diào)整工具的認(rèn)識有所區(qū)別：儒家學(xué)說試圖尋求確立一種適度柔和的與自然世界相統(tǒng)一的自發(fā)的天然適應(yīng)性調(diào)整措施，并企圖確立習(xí)慣的自然統(tǒng)治；法家學(xué)說趨向于認(rèn)為社會的規(guī)則秩序安排完全是出于人們相互之間的對于利益關(guān)系的確立協(xié)調(diào)考慮。 </p><p>　　中國傳統(tǒng)體制下，雖然

5、儒家與法家在這一問題上所遵循的理念不同，習(xí)慣與法律有時存在著沖突和矛盾，但儒家從來也沒有否定過官僚法或制定法對社會秩序的調(diào)控作用；法家也從來沒有將“習(xí)慣自在調(diào)整”排除于“治世”、“馭民”的方式之外。相反，法律調(diào)整和習(xí)慣調(diào)整這兩種方式，均受到了統(tǒng)治者的重視，這是與中國傳統(tǒng)社會特有的“國家與社會結(jié)構(gòu)”相契合的。③ </p><p>　　習(xí)慣確有一種歷史的惰性，往往反映對現(xiàn)存秩序維持的保守心態(tài)，阻撓歷史的創(chuàng)造力，但習(xí)慣

6、自有其獨(dú)特的社會價值。習(xí)慣自在調(diào)整模式中蘊(yùn)涵了許多精神財富。習(xí)慣飽含著諸多有益于社會主體私權(quán)保護(hù)的優(yōu)異規(guī)則，恰如達(dá)維德所言，習(xí)慣中生存著“公正的解決辦法”。習(xí)慣調(diào)整模式的運(yùn)作，可以更準(zhǔn)確地反饋習(xí)慣所蘊(yùn)涵的人文精神。通過民間組織對習(xí)慣的運(yùn)用，表達(dá)習(xí)慣的強(qiáng)勁的協(xié)調(diào)、整合功能，實現(xiàn)法律與習(xí)慣的形式融洽。習(xí)慣自在調(diào)整模式能真實地反映法律與習(xí)慣所調(diào)整領(lǐng)域的分野、融合到融和的過程，反映社會和國家的動態(tài)走勢和價值取向。 </p><

7、;p>　　二、宗法血緣政治與習(xí)慣的法律化 </p><p>　　為什么中國古代社會會存在這種不同于西方社會法律演化的現(xiàn)象呢？其實，這個問題并不難得出結(jié)論：中國古代社會能夠出現(xiàn)制定法與習(xí)慣法并存現(xiàn)象，實與中國古代社會特有的國家與社會結(jié)構(gòu)分不開的。 </p><p>　　中國古代國家的出現(xiàn)從根本上說并非如西方社會形成的那樣，經(jīng)由生產(chǎn)工具的巨大改進(jìn)、生產(chǎn)技術(shù)的不斷提升和嫻熟，相反，在經(jīng)歷了

8、漫長的封建制時代的發(fā)展后，逐漸的形成了依賴于血緣關(guān)系而不斷加強(qiáng)其組織結(jié)構(gòu)進(jìn)而鞏固統(tǒng)治階級地位和權(quán)勢的制度結(jié)構(gòu)。中國古代“親緣的政治化和政治的親緣化，造成一種家國不分、公私不立的社會形態(tài)，其反映于法律，則是內(nèi)外無別、法律與道德不分。這里，法律與社會形態(tài)確實具有一種緊密的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，”國家與社會“二者原則的貫通以及兩個領(lǐng)域間界限模糊不定”。這種特殊格局，深刻地影響著中國古代社會法律調(diào)整機(jī)制的基本面貌。 </p><p>

9、;　　在古代中國社會，由于人們的交往區(qū)域相對狹小、人際關(guān)系相對簡單，人們彼此之間是“熟悉”的，基于這種熟悉產(chǎn)生了一種信用。在信任的基礎(chǔ)上人們習(xí)慣性地不假思索地反復(fù)重復(fù)著一種對他們而言司空見慣的行為，久而久之，人們把這種交往行為視為天然合理的規(guī)矩進(jìn)而發(fā)展為禮儀、儀式在社會中傳承不息。它不是靠一種外在的權(quán)力來推行，而是經(jīng)由無數(shù)輩人們的交互往來和文明教化中養(yǎng)成了個人的敬畏之感，使人服膺。④ </p><p>　　這樣，

10、傳統(tǒng)習(xí)慣經(jīng)由長期的發(fā)展逐步有了成文化、法律化的意思和傾向，它們和國家法一樣，也逐漸的在準(zhǔn)國家法的模式下以其自在調(diào)整方式匡正、協(xié)調(diào)社會主體交往中的糾葛，而且其具有獨(dú)特的法律價值。同樣，國家統(tǒng)治階層嘗到了這種調(diào)整模式所帶來的便利后，便對社會生活中大量存在著的習(xí)慣通過法典化道路或其他法律創(chuàng)制方式，使得習(xí)慣法律化；或者由國家機(jī)構(gòu)認(rèn)可社會生活中的習(xí)慣，形成為習(xí)慣法。 </p><p>　　三、習(xí)慣法律化的研究價值 <

11、/p><p>　　有些學(xué)者出于問題認(rèn)識角度和學(xué)術(shù)研究習(xí)慣的思維慣性所限，感到習(xí)慣本身帶有“原始性”、“陳舊性”、“落后性”，⑤是社會共同體維系其保守性發(fā)展態(tài)勢的特性所要求的，與現(xiàn)代社會無法保持一種共生發(fā)展的狀態(tài)，他們更多地是傾向于認(rèn)為現(xiàn)代社會更多需要的是制定法，而非習(xí)慣或習(xí)慣法等等。其實，對制定法的推崇并不意味著對習(xí)慣法的排斥，必要的習(xí)慣法律化仍然是法律體系結(jié)構(gòu)的應(yīng)然。 </p><p>　　

12、（一）習(xí)慣蘊(yùn)涵著豐厚的法律資源 </p><p>　　部分學(xué)者對國家制定法的推崇，所反映的僅僅關(guān)涉對習(xí)慣經(jīng)由創(chuàng)制或認(rèn)可而轉(zhuǎn)變?yōu)榉梢?guī)則的這種方式的價值認(rèn)可和評價題域。從法律史的發(fā)展進(jìn)程來看，誠然國家法的創(chuàng)制具有不可估量的社會學(xué)、歷史學(xué)、法學(xué)等學(xué)術(shù)性研究意義和規(guī)范價值，但是習(xí)慣在法律制度中始終具有重大實踐意義和理性價值。立法者使用規(guī)范性的技術(shù)手法創(chuàng)制出成文法，但他們從來也沒有證據(jù)證明他們的才智和能力超過了世俗習(xí)慣所

13、凝含的智慧和能量，恰恰相反，通過巧妙地將在經(jīng)歷過長期的試錯而逐漸演化形成的，而且為數(shù)代人實驗和嘗試使用的習(xí)慣轉(zhuǎn)化為法律以后，這種調(diào)整工具本身的具有的價值超越了任何個人所能企及的程度。 </p><p>　　古代中國社會確因地理上的內(nèi)陸環(huán)境、經(jīng)濟(jì)上的自給自足、政治上的等級特權(quán)、文化上的專制主義，造就了淡漠私權(quán)、阻滯民商、義務(wù)本位、公法侵?jǐn)_等不利于現(xiàn)代民法創(chuàng)制的性格，這就從社會學(xué)意義上必然要求與之相適應(yīng)的保守的、消極

14、的、溫和的、易于為百姓接受的調(diào)整手段的運(yùn)用。這樣，那些生硬拗口晦澀難懂的專業(yè)法律術(shù)語和制度條文往往往往遠(yuǎn)離百姓的認(rèn)知范圍，成為陌生而神秘不可知的“利器”，更多的是出于一種畏懼和茫然不知所措。進(jìn)而，官吏的司法、執(zhí)法行為，更多地機(jī)械對照法律條文辦事，且大多數(shù)情況下不去考慮相對人的意見或爭辯，社會主體在神秘的成文法面前不知所措，只能避而遠(yuǎn)之，消極地觀望法律。 　　因此，在中國特有的社會結(jié)構(gòu)下，真正能夠得到有效實施的法律制度，往往是那些來自于

15、民間社會習(xí)慣規(guī)則的習(xí)慣法。如果我們拋棄傳統(tǒng)習(xí)慣中的糟粕，汲取其精華，并將其貫徹于法律制度的創(chuàng)制，必然有益于中國法律的民族性品格的張揚(yáng)。⑥ </p><p>　?。ǘ┝?xí)慣蘊(yùn)涵著傳統(tǒng)的倫理精神 </p><p>　　中國古代社會經(jīng)由長期的封建社會的發(fā)展而形成的保守、鎖國、封閉甚或自大的民族性情是與它的特殊社會發(fā)展歷程分不開的，長期以來的經(jīng)濟(jì)自給自足式發(fā)展使得：國家與社會有限分離，國家成文法與

16、社會習(xí)慣有機(jī)結(jié)合，政府權(quán)能與民間參預(yù)有機(jī)聯(lián)系，人為秩序與自然秩序相互彌補(bǔ)。這樣，百姓的生活方式和思維習(xí)慣以及倫理主義價值取向無不充斥著東方社會的特性，而這些西方社會是不可能自發(fā)地生成的。西方經(jīng)由長期市民社會的歷史運(yùn)動，必然造就出法律形式主義架構(gòu)。 </p><p>　　中國傳統(tǒng)法律文化中，尤注重追求信念意義上的法律倫理，將法律作為道德上正義性的追求手段。傳統(tǒng)中國的倫理精神，主要通過習(xí)慣體系中道德的地位、調(diào)整模式及

17、表達(dá)方式予以體現(xiàn)。 </p><p>　　一方面是法律和道德并存。國家法意義上的法律和以道德為內(nèi)核的習(xí)慣，兩者共生共存，相輔相成，互相彌補(bǔ)不足，共同實現(xiàn)社會調(diào)整之目的。在一定社會領(lǐng)域和時期內(nèi)，國家時常默許甚或放任這一調(diào)整模式發(fā)揮作用，而這恰是一種國家社會良性互動的雛形。 </p><p>　　另一方面是法律和道德交融。即國家立法者將以道德為內(nèi)核的習(xí)慣納入法律規(guī)范之中，轉(zhuǎn)變?yōu)榱?xí)慣法或內(nèi)含習(xí)慣

18、的成文法規(guī)則。這一倫理精神，既貫徹于“法認(rèn)同德”形式，也貫穿于“以德入律”形式之中。在上述兩種倫理精神的表現(xiàn)方式中，都可以體現(xiàn)出法律倫理主義的精神意蘊(yùn)，習(xí)慣所凝含的傳統(tǒng)禮治主義、泛道德主義、人治主義，不僅在“法德共存”方式下有多種體現(xiàn)，而且在“法德相融”方式中，也有豐富的表征。⑦ </p><p>　　這樣，通過法律和道德的共存和交融，社會成員得以和他人、團(tuán)體、組織、甚或整個國家之間保持“協(xié)調(diào)、平衡、和諧”的狀態(tài)

19、。進(jìn)而，整個社會從實然的維度上輪廓地實現(xiàn)了有序穩(wěn)定，并向著應(yīng)然的理性目標(biāo)不斷邁進(jìn)。 </p><p>　?。ㄈ┳裱?xí)慣是一種理性思維方式 </p><p>　　西方學(xué)者哈耶克認(rèn)為，社會的制度體系“是那些既不是被發(fā)明出來的也不是為了實現(xiàn)任何這類目的而被遵循的習(xí)俗、習(xí)慣或慣例所形成的結(jié)果，”是建構(gòu)主義的“理性不可及”（non-rational）的傳統(tǒng)規(guī)則。他更尊重“社會中經(jīng)由一種選擇過程而演

20、化出來的”，“也是世世代代的經(jīng)驗產(chǎn)物”的有深厚根基的習(xí)慣規(guī)則，這也是其“自生自發(fā)的”、“自由的”社會秩序形成的重要內(nèi)容。 </p><p>　　顯然，哈耶克關(guān)于自生自發(fā)的自由社會秩序的理論闡述無疑是精辟獨(dú)到的，盡管其間不免主管臆斷之嫌，但是，他卻在理性的維度上給我們提供了一副值得借鑒的全新圖景，他更注重社會的實際演化選擇過程，這有些類似于達(dá)爾文的生物進(jìn)化論學(xué)說，筆者認(rèn)為，其間的確包含著這種自然進(jìn)化意義上的合理科學(xué)

21、成分。 </p><p>　　馬克思認(rèn)為，理性根源于一定社會的物質(zhì)生活條件，存在于現(xiàn)實的人們的經(jīng)濟(jì)關(guān)系之中，存在于主體的相互交往活動中形成的權(quán)利要求之中。馬克思對“理性”的發(fā)掘和領(lǐng)會，恰恰恢復(fù)了理性的原本意蘊(yùn)，克服了先驗的“邏各斯中心主義”。這也是繼西塞羅為代表的羅馬人遵從現(xiàn)實社會生活的“理性”思維之后的，又一次真實的“理性”思維能力的展示，并用全新的理性思維方式，證明了先驗意識“應(yīng)當(dāng)在生活世界的實踐中把自己呈現(xiàn)

22、出來，并在歷史形態(tài)中使自己豐富起來”。⑧ </p><p>　　顯然，馬克思的理性思維觀念，可貴之處在于他把自己的理論學(xué)說的闡釋建立在唯物主義基礎(chǔ)之上，能夠尊重社會物質(zhì)生活條件，形成遵從這種物質(zhì)生活條件滋生的法權(quán)關(guān)系的理性思維能力，并在此前提下，評價包括法律在內(nèi)的現(xiàn)行社會制度。 </p><p><b>　　四、結(jié)語 </b></p><p>

23、　　在我國社會處于深刻歷史變革的關(guān)鍵時期，尤其是法治化時代的來臨，給我們法律制度體系建設(shè)和完善、社會秩序的調(diào)整、人權(quán)的理性合法化保護(hù)、政府法治化運(yùn)作制度的形成等等方面提出了嚴(yán)峻的考驗。基于此，我們應(yīng)當(dāng)客觀理性地對待法治化建設(shè)過程中的各種變數(shù)，期待一個法律與道德共生交融的社會秩序的形成。 </p><p><b>　　[注釋] </b></p><p>　?、龠@里所表達(dá)

24、的是一個總括性的觀點(diǎn)，我國歷史的發(fā)展脈絡(luò)顯示：在根本意義上說，關(guān)乎統(tǒng)治階級重大利益的問題方面均由國家機(jī)構(gòu)把持，反映到法律制度領(lǐng)域中就是以國家法的形式加以調(diào)整和固化。這里的國家法更多的指向制定法、成文法等固定化、形式化意義上的法律制度、規(guī)范，而其他支流性的微觀問題 </p><p>　　則有習(xí)慣等眾多的社會規(guī)范加以調(diào)整。 </p><p>　?、跉v史事實表明，大量鄉(xiāng)間基層矛盾、糾紛甚或沖突（

25、有時是家族之間的）實際上是依靠廣大地方性組織、制度（有些盡管與當(dāng)時的國家法相違背、沖突）、長老、族長等力量加以說和、調(diào)解、最終實現(xiàn)息事寧人。 </p><p>　?、垭m然儒法之爭頗多，但更多的是學(xué)理上關(guān)涉處理問題的方式的差異，在維護(hù)統(tǒng)治利益上是高度統(tǒng)一的，追求社會秩序的穩(wěn)固和諧從未發(fā)生變化。 </p><p>　?、荜P(guān)于這種論說，更接近于自由主義對人們社會交往行為的規(guī)律概括和總結(jié)，它反映的

26、無疑是一種類似于哈耶克――自生自發(fā)的自由秩序形成的原理（嚴(yán)格來說不完全相同）。 </p><p>　?、輳目陀^的角度來講，確實存在著這些缺點(diǎn)，但是這些問題的提出更多的是出于和現(xiàn)代社會國家法相對照的意義上來說的，還可能存在為理論論述的需要而故意假設(shè)這些前提的可能（我私以為存在）。 </p><p>　　⑥筆者持這種客觀看待問題的態(tài)度，不贊成有些學(xué)者極端化的立場。 </p>&l

27、t;p>　?、哌@里體現(xiàn)的是我國傳統(tǒng)文化中至為重要的禮治和法治的關(guān)系問題，我認(rèn)為無論禮治或者法治其實都是調(diào)整手段，本質(zhì)上是一致的，只是兩者所處的層次高低不同而已。 </p><p>　?、囫R克思的唯物觀在這里展示無余，經(jīng)濟(jì)活動和上層建筑之間的關(guān)系在馬克思看來似乎是切入唯物觀研究的關(guān)鍵點(diǎn)，我私以為這里不能單純的機(jī)械的看待這一原理，更多的是應(yīng)該看到兩者的存在最根本的是達(dá)至一種社會的統(tǒng)一，是與社會的秩序安排相適應(yīng)的

28、。 </p><p><b>　　[參考文獻(xiàn)] </b></p><p>　　[1]馬克思恩格斯全集（第1卷）[M].北京：人民出版社，1956. </p><p>　　[2][美]R.M.昂格爾.現(xiàn)代社會中的法律[M].吳玉章.周漢華譯.南京：譯林出版社，2001. </p><p>　　[3][英]弗里德利希?馮?哈

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