從《民法通則》看民事立法的經(jīng)驗(yàn)

1、<p>　　從《民法通則》看民事立法的經(jīng)驗(yàn)</p><p>　　《中華人民共和國(guó)民法通則》正式施行二十周年。在此之際，本刊記者采訪了康達(dá)律師事務(wù)所主任傅洋律師。傅洋先生曾任全國(guó)人大法工委經(jīng)濟(jì)法室副主任，參與了經(jīng)濟(jì)合同法等民事法律的制定過(guò)程，其父親彭真同志則是新時(shí)期社會(huì)主義法制包括《民法通則》制定工作的主要組織者。他的介紹讓我們了解了《民法通則》起草和整個(gè)民事法律制度建立過(guò)程中許多重要的經(jīng)驗(yàn)。 </

2、p><p>　　“人心思法”的歷史背景和特殊的立法路徑 </p><p>　　《中國(guó)改革》：您的父親彭真委員長(zhǎng)是新時(shí)期人大立法的主要組織者，主持制定了1986年的《民法通則》。您本人也曾在全國(guó)人大法工委工作，參與了一些民事法律的制定工作。您能否介紹一下當(dāng)年制定《民法通則》是在怎樣一個(gè)背景下進(jìn)行的？ </p><p>　　傅洋：要了解《民法通則》起草包括整個(gè)民事立法的過(guò)程

3、，需要去了解當(dāng)時(shí)的歷史背景，特別是對(duì)文革的認(rèn)識(shí)。我個(gè)人的理解，文化大革命的一個(gè)最大的特點(diǎn)——在政治分析之外——是對(duì)于建國(guó)以來(lái)正在構(gòu)建的我們自己的法律體系的一個(gè)徹底的反動(dòng)。文革把我們的整個(gè)法制破壞殆盡，人民的各項(xiàng)權(quán)利在根本上喪失了法律保障。進(jìn)入新時(shí)期以后，全國(guó)人民最大的一個(gè)心聲就是“人心思法”，都盼望著進(jìn)入一個(gè)法治社會(huì)。十一屆三中全會(huì)鄧小平的講話也旗幟鮮明地提出要發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主、健全社會(huì)主義法制。所以，真正的大規(guī)?；謴?fù)和健全社會(huì)主義法制

4、是從1979年開始的。我們講一切權(quán)利屬于人民，人民的權(quán)力首先在憲法中表現(xiàn)出來(lái)，但是憲法規(guī)定的是一些基本的東西，是所謂“根本法”，它的規(guī)定是要通過(guò)各種各樣的法律來(lái)落實(shí)和細(xì)化的。例如，從保證人民利益、總結(jié)文革基本教訓(xùn)的角度出發(fā)，刑法就著重在刑事法的層面來(lái)保護(hù)人民的基本權(quán)利。刑法的基本草案在文革前已經(jīng)有了很多稿，所以在文革后迅速制定了正式的刑法，其中吸取了文革的一些教訓(xùn)，如關(guān)于非法拘禁、刑訊逼供的規(guī)定。 </p><p&g

5、t;　　但是我們還有大量的情形是要通過(guò)民事法律來(lái)保護(hù)人民權(quán)利，特別是財(cái)產(chǎn)權(quán)利和一些人身權(quán)利。這不光是保護(hù)，也是一種調(diào)整。在這個(gè)背景下，1979年全國(guó)人大法工委就成立了民法的起草組。所以說(shuō)，我們民法的立法過(guò)程首先是在一個(gè)時(shí)代的大背景下進(jìn)行的。 </p><p>　　《中國(guó)改革》：那么為什么會(huì)采取制定《民法通則》這樣一個(gè)辦法呢？ </p><p>　　傅洋：其實(shí)，我們的民法在文革前也在起草，但

6、是到今天還沒有一部民法典。包括現(xiàn)在正在審議的物權(quán)法，也有很大的爭(zhēng)議。這其中的原因從開始都存在，我們也在不斷地創(chuàng)造條件去克服困難，去推動(dòng)民法的制定。 </p><p>　　首先是基本的經(jīng)驗(yàn)比較少。因?yàn)槊穹ㄉ婕案鞣N的社會(huì)關(guān)系太廣泛了，這種情況下我們?nèi)狈窘?jīng)驗(yàn)。特別是解放后很長(zhǎng)時(shí)間我們都缺乏一個(gè)平等主體的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，很多經(jīng)濟(jì)問(wèn)題都是用行政手段來(lái)解決。我們的立法原則第一條，就是不成熟的不立。因?yàn)榉墒怯袊?yán)肅性、穩(wěn)定性的，

7、不能朝令夕改。 </p><p>　　另一方面的原因是基于改革進(jìn)程的背景。我們的改革是一個(gè)“摸石頭過(guò)河”的過(guò)程，但是法律是不能“摸石頭”的，要保持法律的穩(wěn)定。 </p><p>　　因?yàn)檫@些原因，我們?cè)诿袷铝⒎ㄖ胁扇×艘恍┨厥獾霓k法。比如缺乏經(jīng)驗(yàn)，那么基本經(jīng)驗(yàn)從哪里取得呢？一個(gè)辦法就是要通過(guò)大量的民事訴訟取得。所以我們提出首先通過(guò)一部程序法——《民事訴訟法（試行）》。程序上錯(cuò)了還容易調(diào)整，

8、所以先出個(gè)程序法，而且是試行。有了訴訟法后，民事爭(zhēng)議的解決就有了一個(gè)渠道，老百姓就可以進(jìn)法院門了。當(dāng)然程序也是很重要的，但是它畢竟和實(shí)體法有區(qū)別。 </p><p>　　另外一個(gè)特殊辦法就是先制定單行法，成熟一個(gè)立一個(gè)。在民法領(lǐng)域，比如首先修訂了文革前已經(jīng)有的婚姻法。我們當(dāng)時(shí)一個(gè)大的背景是改革開放，我們的立法也要服務(wù)于這個(gè)過(guò)程，所以先針對(duì)以前不承認(rèn)商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系、等價(jià)交換的情況，確定了最初的《經(jīng)濟(jì)合同法》，后來(lái)陸續(xù)

9、制定了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》、《技術(shù)合同法》。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面，《商標(biāo)法》出臺(tái)較早，然后陸續(xù)出臺(tái)了《專利法》、《著作權(quán)法》。 </p><p>　　首先制定了《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》。這是對(duì)外開放的一個(gè)最基本的東西，沒有這個(gè)保證外國(guó)人就不來(lái)投資。雖然是很簡(jiǎn)單的法律，但是對(duì)對(duì)外開放起了基本的保障作用。后來(lái)相繼有了《合作企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》。對(duì)于國(guó)內(nèi)主體，也陸續(xù)制定了相關(guān)法律。 </p><p>

10、　　有一些問(wèn)題是處理民事法律關(guān)系的帶有共性的問(wèn)題。比如說(shuō)，公民和法人的法律地位。法人這個(gè)說(shuō)法在單行法里已經(jīng)出現(xiàn)了，但是卻沒有一個(gè)明確的規(guī)定。此外像民事法律行為、民事代理、民事時(shí)效等等都是具有共性的概念。 </p><p>　　我們的法律關(guān)系是和大陸法系相近的，按照他們的做法，這些問(wèn)題都應(yīng)該在民法典里解決。我們采取的辦法是，在民法典暫時(shí)無(wú)法出臺(tái)的情況下，先制定一部民法通則，既把單行法中的一些共同原則抽出來(lái)，也解決一

11、些帶有共性的問(wèn)題。 </p><p>　　所以《民法通則》是一種過(guò)渡性的法律設(shè)計(jì)，也是一種特殊歷史條件下的特殊辦法。 </p><p>　　《民法通則》的起草過(guò)程也是有其特點(diǎn)的。我們知道，現(xiàn)在多數(shù)法律是由國(guó)務(wù)院主管部門起草，由國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議提交人大審議。但是民法就不光是一個(gè)行政問(wèn)題了，而且我們有多年的行政干預(yù)的傳統(tǒng)，再由國(guó)務(wù)院起草就不合適，而是由人大直接組織起草。在我的印象中，至少當(dāng)時(shí)除了

12、憲法之外沒有其他法律是由人大起草的。當(dāng)時(shí)集中了各方面的包括學(xué)術(shù)界、實(shí)際工作的同志上百人來(lái)一起討論，現(xiàn)在一些老專家回憶起來(lái)還說(shuō)是“建國(guó)以來(lái)沒有過(guò)的盛典”。 </p><p>　　正是因?yàn)檫@樣，《民法通則》施行后一直起到了重要的作用，保障了我們?cè)诶^續(xù)改革的前提下，各種民事關(guān)系有一個(gè)調(diào)整的基礎(chǔ)。 </p><p>　　實(shí)事求是地面對(duì)意識(shí)形態(tài)和社會(huì)條件的制約 </p><p&g

13、t;　　《中國(guó)改革》：在民事立法的過(guò)程中，是不是也受到了意識(shí)形態(tài)的制約和影響呢？ </p><p>　　傅洋：當(dāng)然也有。比如說(shuō)，本來(lái)法律部門的劃分是個(gè)學(xué)術(shù)問(wèn)題，并不直接關(guān)乎立法。但是有所謂“民法論”，有所謂“民法經(jīng)濟(jì)法論”，后者是受了前蘇聯(lián)的影響，受意識(shí)形態(tài)影響很大。所以這些“經(jīng)濟(jì)法學(xué)派”的同志和大民法學(xué)派的很多爭(zhēng)論，反映了實(shí)際中從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的時(shí)代印記。比如他們認(rèn)為，民法是調(diào)整經(jīng)濟(jì)中的橫向關(guān)系，經(jīng)濟(jì)法

14、則調(diào)整縱向關(guān)系，這個(gè)縱向關(guān)系就把行政和企業(yè)放在了不平等的地位。 </p><p>　　受此影響，法工委在部門設(shè)置上就分為了民法室和經(jīng)濟(jì)法室，當(dāng)然在實(shí)際工作和主導(dǎo)思想上這種影響還比較小，但是它在社會(huì)上的影響就比較大。比如《經(jīng)濟(jì)合同法》中最初有一條，我們法工委同志堅(jiān)決不同意寫，其大意是“經(jīng)濟(jì)合同受上級(jí)干預(yù)無(wú)法履行的，先由企業(yè)賠償，再由財(cái)政賠付?！蔽覀冋J(rèn)為這個(gè)規(guī)定計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的痕跡太明顯了。直到《民法通則》制定的時(shí)候才取消

15、了這個(gè)規(guī)定。 </p><p>　　《經(jīng)濟(jì)合同法》在全國(guó)人大審議的時(shí)候要先宣讀，請(qǐng)的是當(dāng)時(shí)最好的播音員之一。我們現(xiàn)在都知道“標(biāo)的”這個(gè)詞了，當(dāng)時(shí)那個(gè)播音員就念成了“標(biāo)de”，然后聽眾就不知道是什么東西。又如起草《公司法》的時(shí)候，開座談會(huì)征集各方面的問(wèn)題，其中很多現(xiàn)在看起來(lái)就很可笑。比如有人問(wèn)：首鋼叫做首鋼公司，鞍鋼叫鋼鐵廠，那么公司法管不管鞍鋼呢？ </p><p>　　所有這些都是我們立

16、法過(guò)程中需要經(jīng)過(guò)的過(guò)程，其中既涉及意識(shí)形態(tài)的問(wèn)題，也涉及我們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)問(wèn)題。這也是從計(jì)劃到市場(chǎng)的過(guò)渡過(guò)程中必須經(jīng)過(guò)的。還可以舉個(gè)例子，當(dāng)年我們參加一個(gè)中德法律研討會(huì)，就有一個(gè)德國(guó)人當(dāng)面問(wèn)：“你們國(guó)有企業(yè)到底講不講盈利？”當(dāng)時(shí)會(huì)場(chǎng)鴉雀無(wú)聲。后來(lái)我說(shuō)：按照計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的說(shuō)法，企業(yè)生產(chǎn)的目的是創(chuàng)造物質(zhì)財(cái)富和積累建設(shè)資金，不賺錢怎么積累資金啊。算是回答了這個(gè)問(wèn)題。后來(lái)在回去的路上還有人跟我說(shuō)，說(shuō)國(guó)有企業(yè)賺不賺錢，不合適吧。這可以看出當(dāng)時(shí)普遍的社會(huì)

17、觀念。 </p><p>　　我們經(jīng)濟(jì)發(fā)展本身也涉及權(quán)利的逐步完善和擴(kuò)大，所以在立法中很多時(shí)候就表現(xiàn)出建設(shè)開發(fā)和保護(hù)公民權(quán)利的沖突。很多環(huán)境法、資源法都涉及這個(gè)問(wèn)題。一個(gè)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的水平，一個(gè)是技術(shù)水平，這些也會(huì)制約立法的進(jìn)程。比如《海洋環(huán)境保護(hù)法》，草案中有一條我們看上去非常正確的規(guī)定：海洋風(fēng)景區(qū)、海水養(yǎng)殖區(qū)不準(zhǔn)設(shè)立排污口。但是實(shí)際調(diào)查中就發(fā)現(xiàn)問(wèn)題了，比如大連，由于特殊地形，按當(dāng)?shù)厝说乃自捳f(shuō)“所有屁股都朝著海里

18、撅”，但是海域又都是風(fēng)景區(qū)、養(yǎng)殖區(qū)。這種情況下怎么辦？這條后來(lái)就改為：第一不準(zhǔn)新設(shè)排污口，第二原有的要達(dá)到無(wú)害化標(biāo)準(zhǔn)，達(dá)不到的要限期改造。所以，立法中我們只能制定現(xiàn)有水平下可以達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，然后隨著經(jīng)濟(jì)和改革開放的發(fā)展去逐步改進(jìn)。 </p><p>　　《中國(guó)改革》：您覺得《民法通則》對(duì)中國(guó)改革進(jìn)程起到了什么作用呢？ </p><p>　　傅洋：總的來(lái)說(shuō)，改革需要法的保障，法律要體現(xiàn)改革的成