淺析分男女招生錄取的合憲性分析

1、<p>　　淺析分男女招生錄取的合憲性分析</p><p>　　論文摘要 近日，國內(nèi)部分高校在劃分高考錄取分?jǐn)?shù)線時出現(xiàn)了男女“同考不同分”的情況，引發(fā)了社會關(guān)于高考公平與性別歧視的大討論。本文從保護(hù)公民教育平等權(quán)的角度出發(fā)，首先分析了一定程度差別對待的合理性，并提出了目的合理性和手段合理性的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而據(jù)此分析了區(qū)分性別招生的合憲性，并結(jié)合對“糾偏運(yùn)動”的回顧從反對“反向歧視”的方面對此類糾偏行為提出了合

2、理建議。 </p><p>　　論文關(guān)鍵詞 教育權(quán)平等 差別對待 歧視 合憲性審查 </p><p><b>　　一、引言 </b></p><p>　　中國作為科舉制度的發(fā)源地，以考試的形式錄取人才的做法，具有悠久的歷史，這在一定程度上體現(xiàn)了中國“學(xué)而優(yōu)則仕”的傳統(tǒng)理念。但是科舉制度并不是本文關(guān)注的重點，我們需要看到的是，自科舉制度誕生之日起

3、，所關(guān)注的只是考生的成績，并沒有其他的考察標(biāo)準(zhǔn)。孔夫子也曾表達(dá)過“有教無類”的教育思想。從一定的層面來說，這都體現(xiàn)了傳統(tǒng)教育理念中對形式正義的重視。但這并不意味著古代的教育理念具有超前的優(yōu)越性，在法治日趨完善的今天，法律對公民教育權(quán)保護(hù)已經(jīng)不能僅僅停留在形式正義的階段?，F(xiàn)代憲法既要求反應(yīng)與自由時代相適應(yīng)的形式平等，以防止單純的實質(zhì)平等犧牲效率；也要求以承認(rèn)和尊重并設(shè)法縮小乃至消滅不平等為己任的實質(zhì)平等.應(yīng)當(dāng)看到，形式平等與實質(zhì)平等并重，

4、是現(xiàn)代法治的巨大進(jìn)步，也是當(dāng)前教育改革中所體現(xiàn)出的明顯趨勢。在當(dāng)前的高考招生制度中，招生標(biāo)準(zhǔn)、考試方式和命題主體都出現(xiàn)了“多元化”。但這種“多元化”也讓高考制度備受詬病，從戶籍制度到地域指標(biāo)分配，對高考制度中平等問題的討論始終沒有停止。近日，中國人民大學(xué)小語種專業(yè)、上海外國語大學(xué)公布的全國高考提前批次錄取分?jǐn)?shù)線中，出現(xiàn)了男女生“同考不同分”的情況。在劃分“男女線”的</p><p>　　我國《憲法》第32條第二款

5、規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！钡?6條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！惫P者認(rèn)為，從法律的角度來說，我們需要探討的問題有：憲法中規(guī)定的教育平等權(quán)的立法目的是什么？雖然合理的差別對待具有合憲性，但是究竟什么是合理的差別對待，其審查標(biāo)準(zhǔn)是什么？分男女招生錄取是否構(gòu)成違憲？ </p><p>　　二、教育權(quán)平等和合理的差別對待 </p><p><b

6、>　?。ㄒ唬┙逃龣?quán)平等 </b></p><p>　　在立法上，對于教育權(quán)平等的內(nèi)涵立法機(jī)關(guān)并沒有準(zhǔn)確的解釋，根據(jù)全國人大常委會辦公廳的解釋，“受教育的權(quán)利是指公民有從國家獲得接受教育的機(jī)會以及獲得接受教育的物質(zhì)幫助的權(quán)利”，同時我國《憲法》第32條第2款規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！钡?6條第1款規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”教育平等權(quán)即受教育的平等權(quán)，有

7、人權(quán)與公民權(quán)的雙重屬性。作為人權(quán)，它的價值依據(jù)是人的尊嚴(yán)與人的價值，規(guī)范依據(jù)是國際人權(quán)法；作為公民權(quán)利，它的依據(jù)是中國憲法以及相關(guān)法律、法規(guī)。由此可以看出，教育權(quán)作為公民的一項基本權(quán)利，理應(yīng)屬于平等權(quán)保護(hù)的范疇，國家有義務(wù)保障公民的受教育權(quán)。 </p><p>　　平等權(quán)即指法律面前一律平等，對于公民權(quán)利的保護(hù)和行為的評價應(yīng)當(dāng)采取統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不允許差別對待。但隨著哲學(xué)語境中對平等的雙重維度的劃分，形式平等與實質(zhì)平

8、等的概念逐漸被引入到法律的思維中。形式平等的核心理念是平等的對待每一個人，即傳統(tǒng)意義上的“法律面前一律平等”，形式平等的內(nèi)在特征是平等對待、程序正義和權(quán)利平等。同實質(zhì)正義一樣，實質(zhì)平等注重結(jié)果上的平等，它對于什么是平等和不平等已有先在的評判標(biāo)準(zhǔn)，而這種標(biāo)準(zhǔn)往往訴求于道德的直覺。因此，實質(zhì)正義和實質(zhì)平等都是從結(jié)果上來看待是否正義或平等。對于分配正義來說，實質(zhì)平等關(guān)心基本善的分配在結(jié)果上是否平等，而不是形式上是否平等。這種雙重維度的劃分，全

9、面地闡釋了平等的內(nèi)涵，同時也為法律上平等權(quán)內(nèi)容的解釋提供了參照。從應(yīng)然的角度來說，受教育權(quán)作為平等權(quán)的一種，其首先應(yīng)當(dāng)包括受教育的機(jī)會和享有受教育的資源的權(quán)利平等，即形式平等；其次，作為實質(zhì)平等的內(nèi)容，受教育權(quán)平等還應(yīng)該包括受教育的待遇平等，具體是指享受國家提供的教育條件和接受教育的內(nèi)容上的平等。這就要求消除一切基于種族、膚色、性別、語言、宗教、政治、國籍、社會出身、經(jīng)濟(jì)條件的歧視，取消一切損害平等的區(qū)別、</p><

10、;p>　　由此，回到開頭提出的問題，憲法和法律中所規(guī)定的教育權(quán)平等的立法目的是什么？換言之，法律所追求的應(yīng)當(dāng)是怎樣的平等？憲法平等權(quán)中的平等是形式平等，即相同的人和相同的情形必須得到相同的或至少相似的待遇，只要這些人和這些情形按照普遍的正義標(biāo)準(zhǔn)在事實上是相同的或相似的。法律保護(hù)受教育權(quán)的形式平等，但是不代表法律放棄對實質(zhì)平等的追求。不同的公民其受教育的起點不盡相同，受教育的條件也各有差異，這是我們必須面對和承認(rèn)的事實，如果僅從形式

11、平等的理念出發(fā)給予同等的保護(hù)，其結(jié)果必然和平等的追求背道而馳。因此，教育權(quán)平等的保護(hù)中，并不排斥差別對待，換言之，差別對待并不必然構(gòu)成對公民的歧視，憲法容許合理的差別對待的存在。從人們存在著很大差異這一事實出發(fā)，我們便可以認(rèn)為，如果我們給予他們以平等待遇，其結(jié)果就一定是他們在實際地位上的不平等，而且，將他們置于平等地位的惟一方法也只能是給他們以差別待遇。羅爾斯（RawlsJ.）提出，為了事實上的平等，形式或規(guī)則的平等必須被打破。因為對在

12、出發(fā)點上就不平等的人，使用同等的標(biāo)準(zhǔn)和尺度，必然造成結(jié)果的不平等。所以，從平等的雙重維度出發(fā)，我們應(yīng)當(dāng)看到，法律應(yīng)當(dāng)全面的保護(hù)公民受教育</p><p>　?。ǘ┖侠淼牟顒e對待 </p><p>　　那么什么是合理的差別對待呢？合理的差別對待的審查標(biāo)準(zhǔn)是什么？我們認(rèn)為，差別對待的本質(zhì)是對法律保護(hù)的主體基于某種標(biāo)準(zhǔn)的劃分。而這種劃分的標(biāo)準(zhǔn)我們同樣可以看成是教育權(quán)平等的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。那么差別對待

13、的合理性就取決于其對主體的劃分標(biāo)準(zhǔn)。從這個意義上來說，差別對待是指立法者基于某種標(biāo)準(zhǔn)對公民權(quán)利義務(wù)的分類并給與其不同的待遇。但是這種差別對待的初衷必須是保證教育權(quán)的平等而非給予一部分人超越法律的特權(quán)，否則就完全背離了平等的本意而構(gòu)成歧視。那么如何判斷教育平等權(quán)保護(hù)中歧視是否存在呢？換句話說，合理的差別對待的審查標(biāo)準(zhǔn)又是什么呢？周永坤教授認(rèn)為，教育平等權(quán)作為一項可訴的權(quán)利，它的審查標(biāo)準(zhǔn)是是否構(gòu)成歧視。張千帆教授則從合理的差別對待的角度指出

14、，有關(guān)區(qū)別對待必須目的“正確”，也就是它必須是為了實現(xiàn)我們大家（尤其是法院，如果可以訴訟的話）所一般認(rèn)同的正當(dāng)目標(biāo)，而不是基于任何不正當(dāng)?shù)哪繕?biāo)，至少不是為了歧視而歧視。其次，這種區(qū)別對待必須是實現(xiàn)其所宣稱的正當(dāng)目標(biāo)的合理手段。從這個意義上來說，我們可以歸納出合理的差別對待的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：（1）目的合理性，即是否基于合理理由而做出；（2）手段合理性，即是否是實現(xiàn)其合理主</p><p>　　三、糾偏運(yùn)動與分男女招生

15、考試之合憲性分析 </p><p>　　（一）糾偏運(yùn)動之思考 </p><p>　　經(jīng)過上述的鋪墊，回到我們所要討論的問題，分男女招生錄取究竟是否構(gòu)成歧視而違反憲法呢？差別對待的一個特征就是，政策予以傾斜性保護(hù)的一方，往往是在歷史上或者現(xiàn)實中受到不平等的對待而給予其額外的補(bǔ)償性待遇。在分男女招生錄取的事件中，上海外國語大學(xué)相關(guān)負(fù)責(zé)人表示，在許多外語類的專業(yè)院校，男女生數(shù)量的落差一直非常明顯

16、，女孩過剩，男孩稀缺。之所以對男女生分?jǐn)?shù)線有不同的劃定，就是希望男女生的比例能夠更為合理一些。和這種做法類似的，本文不得不提到的便是“糾偏運(yùn)動”。這個名詞是20世紀(jì)60年代初肯尼迪總統(tǒng)發(fā)明的，其原意是通過某些對少數(shù)族群——譬如以黑人為主的有色人種——給予一般人所沒有的政策性優(yōu)惠，積極與主動地糾正他們在歷史上所承受的歧視與偏向。其特指那些由美國聯(lián)邦政府倡導(dǎo)并推行的旨在消除對少數(shù)民族裔和婦女（特別是在教育和就業(yè)領(lǐng)域）的各項措施。關(guān)于糾偏運(yùn)動

17、的過程，在此不再贅述，但是我們需要看到的是，糾偏運(yùn)動的實質(zhì)是政府對受不平等待遇的弱勢群體的特殊保護(hù)。換言之，糾偏運(yùn)動是政府對“實質(zhì)平等”的積極追求，是對社會不公平的價值觀的修正。然而，這種看似正義的糾偏運(yùn)動所要面臨的一個必須解決的問題就是，如何把握糾偏</p><p>　?。ǘ┓帜信猩浫≈蠎椥苑治?</p><p>　　分男女招生錄取，究竟是不是對男生不平等待遇差距的填補(bǔ)？其是否構(gòu)

18、成反向歧視？結(jié)合前文所述合理的差別對待的審查標(biāo)準(zhǔn)，我們可以從目的合理性及手段合理性予以考察。 </p><p>　　第一，從目的上來說，筆者認(rèn)為其欠缺正當(dāng)性理由。高校不僅僅是教育的主體，履行教育的義務(wù)，其往往承擔(dān)著更大的社會責(zé)任，應(yīng)當(dāng)向社會傳達(dá)一種正確的普世的價值理念。而這種理念的傳遞，不僅限于課堂上的教育，高校的行為做法也是這種價值普及的重要途徑。 </p><p>　　從理性的角度來說

19、，高校僅因就業(yè)率的考慮就把一些優(yōu)秀的女考生拒之門外，那么我們不禁要問，高校的教育目的究竟是什么？學(xué)校不應(yīng)當(dāng)變成為社會輸送工具的工廠，其應(yīng)當(dāng)成為在校學(xué)生吸收養(yǎng)分，自我培養(yǎng)的沃土。誠然，在現(xiàn)實的巨大壓力下，高校必須與社會掛鉤，為社會輸送適應(yīng)需求的人才。但是在法律的框架下，我們必須思考，被拒絕錄取的女考生的教育平等權(quán)誰來保護(hù)？如果說這是維護(hù)社會正義所必須付出的代價，那么這樣做的法理依據(jù)在哪？這種對就業(yè)率的追求與社會正義的喪失究竟孰輕孰重？從教

20、育權(quán)平等保護(hù)的層面來說，無論出于何種理由，形式平等是必須予以保證的。憲政國家的一個基本共識是，政府或其它行使公權(quán)力的單位不能任意地區(qū)分公民中的不同人群，在沒有理由的情況下對他們規(guī)定不同的權(quán)利和義務(wù)。這是美國聯(lián)邦憲法第14修正案的“平等保護(hù)”的基本要求，也是現(xiàn)行憲法第33條的應(yīng)有之義。這項憲法要求不僅適用于政府部門，而且也適用于北京大學(xué)、清華大學(xué)等受政府資助的公立學(xué)校。而對于教育平等權(quán)保護(hù)的糾偏行為也只應(yīng)當(dāng)是一種“恢復(fù)性”政策，而不應(yīng)當(dāng)剝

21、奪公民最基本的受教育的機(jī)會。同時，從現(xiàn)實的角度出發(fā)，這種做法同樣讓我們充滿疑問。既然對于男女比例失調(diào)的外</p><p>　　第二，作為一種教育制度改革，其手段的合理性也是值得商榷的。如果說這種做法有其正當(dāng)?shù)睦碛桑敲催@種達(dá)到改革目的的手段也是可以近一步優(yōu)化的。我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，現(xiàn)實中確實存在職業(yè)對性別的選擇問題，有些職業(yè)男生相比于女生的優(yōu)越性是顯而易見的。高校因此而增大男生的比例以適應(yīng)社會的需求有其自身的社會原因。

22、但是我們要看到的是，是否只能從分?jǐn)?shù)線上做文章？況且這是一種游離于法律框架邊緣的做法。作為一種對公民受教育權(quán)利的“恢復(fù)性”保護(hù)，要達(dá)到平衡男女比例的目標(biāo)，筆者認(rèn)為對公民受教育權(quán)利的限制，應(yīng)當(dāng)屬于法律保留的范疇，不應(yīng)劃入高校自治的領(lǐng)域。高校應(yīng)當(dāng)從教育的方式入手，區(qū)分男女設(shè)置具有針對性的課程以適應(yīng)社會的需求，而非粗暴的剝奪公民受教育的權(quán)利。 </p><p>　　雖然美國最高法院圓滑的雙重判決有濃厚的政治色彩，針對分男

23、女招生錄取的分析論證筆者也無意得出“既是又不是”的結(jié)論，但是從我國實際出發(fā)，歧視，尤其是性別歧視，早已是中國社會的頑疾和敏感話題。所以高校在這種背景下所作出的糾偏行為，應(yīng)當(dāng)?shù)玫轿覀兊睦斫夂凸膭?。我們不能武斷的否認(rèn)一種制度的正當(dāng)性，扼殺一種可能是重大突破的制度的成長，但是我們需要從更深的層面上論證其存在的合理性。筆者認(rèn)為，從當(dāng)前的情況來看，分男女招生錄取的做法具備一定的社會基礎(chǔ)和正當(dāng)初衷，但是從目前的做法上來看，結(jié)合上述分析，我們只能得出