刑訴中秘拍秘錄視聽資料的可采性

1、<p>　　刑訴中秘拍秘錄視聽資料的可采性</p><p>　　摘 要 視聽資料在訴訟過程中具有極大的優(yōu)越性，但我國相關(guān)的法律并未規(guī)定關(guān)于秘拍秘錄的視聽資料在刑事訴訟中是否具有可采性。本文主要論述了秘拍秘錄的視聽資料的可采性標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定的三個(gè)層次，即是否侵犯隱私權(quán)；是否有隱私權(quán)保護(hù)的期待可能性；是否有法律的例外規(guī)定。 </p><p>　　關(guān)鍵詞 秘拍秘錄 視聽資料 隱私權(quán) 期待可能

2、性 可采性 </p><p>　　作者簡介：李影，中國刑事警察學(xué)院教授，法學(xué)博士，研究方向：刑事訴訟法；趙靜，中國刑事警察學(xué)院研究生，法律碩士，研究方向：刑事訴訟法。 </p><p>　　中圖分類號：D925文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2014）1-133-02 </p><p><b>　　一、問題的提出 </b></

3、p><p>　　視聽資料作為我國一種法定的證據(jù)種類，具有獨(dú)特的性質(zhì)。它能夠更加直觀、連續(xù)、準(zhǔn)確、真實(shí)地還原所證事實(shí)，不受主觀因素的影響。目前，隨著大量可錄音錄像的電子設(shè)備的出現(xiàn)和人們?nèi)∽C意識的增強(qiáng)，視聽資料廣泛應(yīng)用于刑事訴訟中，我國相關(guān)的法律也對其進(jìn)行了規(guī)范?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用的解釋》第92條規(guī)定：“對視聽資料應(yīng)當(dāng)著重審查以下內(nèi)容：（一）是否附有提取過程的說明，來源是否合法；（二）是否為原件，有無復(fù)制及復(fù)制份數(shù)；

4、是復(fù)制件的，是否附有無法調(diào)取原件的原因、復(fù)制件制作過程和原件存放地點(diǎn)的說明，制作人、原視聽資料持有人是否簽名或者蓋章；（三）制作過程中是否存在威脅、引誘當(dāng)事人等違反法律、有關(guān)規(guī)定的情形；（四）是否寫明制作人、持有人的身份，制作的時(shí)間、地點(diǎn)、條件和方法；（五）內(nèi)容和制作過程是否真實(shí)，有無剪輯、增加、刪改等情形；（六）內(nèi)容與案件事實(shí)有無關(guān)聯(lián)。對視聽資料有疑問的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行鑒定。”第94條規(guī)定：“視聽資料、電子數(shù)據(jù)具有下列情形之一的，不得作為定

5、案的根據(jù)：（一）經(jīng)審查無法確定真?zhèn)蔚?；（二）制作、取得的時(shí)間、地點(diǎn)、方式等有疑問，不能提供必要證明或者作出合理解釋的。” </p><p>　　但對于秘拍秘錄的方法是否屬于方法合法，對于秘拍秘錄的視聽資料是否屬于來源合法，我國相關(guān)的法律并未做出明確規(guī)定，這極大影響了秘拍秘錄的視聽資料在刑事訴訟中的可采性認(rèn)定，理論界對此也頗有爭議。秘拍秘錄是指未經(jīng)他人知曉和同意，對他人的活動(dòng)進(jìn)行拍照、攝像或者對其說話進(jìn)行錄音。秘拍

6、秘錄的過程中往往會涉及到侵犯他人隱私權(quán)的問題，因此，秘拍秘錄的視聽資料是一把“雙刃劍”，一方面視聽資料是發(fā)現(xiàn)案件真相的最佳證據(jù)，而另一方面，在秘拍秘錄又會侵犯他人隱私。對其可采性的認(rèn)定，筆者認(rèn)為，不能一律排除，畢竟視聽資料在發(fā)現(xiàn)案件實(shí)體真實(shí)時(shí)具有不可替代的作用，這在證據(jù)生成機(jī)制尚不完備的我國更有強(qiáng)調(diào)的必要，但也不能一律采納，這將存在侵犯公民隱私權(quán)的巨大危險(xiǎn)，而應(yīng)當(dāng)在查清案件事實(shí)真相與保護(hù)公民隱私權(quán)雙重價(jià)值之間進(jìn)行權(quán)衡。因此本文主要探討了

7、在這種價(jià)值權(quán)衡的基礎(chǔ)上，對于秘拍秘錄的視聽資料的可采性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，從而進(jìn)一步規(guī)范視聽資料證據(jù)。 </p><p>　　二、外國法律對秘拍秘錄的視聽資料的可采性的規(guī)定 </p><p>　　對于秘拍秘錄的視聽資料的可采性，外國的法律規(guī)定各有不同。 </p><p>　　美國1968年的《綜合犯罪控制和街道安全條例》規(guī)定，禁止任何人在沒有法院授權(quán)的情形下，以電子的、機(jī)械

8、的或者其他類型的設(shè)計(jì)裝置來達(dá)到竊聽或者企圖竊聽口頭或者電話交談的目的。 </p><p>　　《德國基本法》通過兩條原則，即尊重人格之自由發(fā)展與人性尊嚴(yán)原則，否認(rèn)了偵查機(jī)關(guān)通過竊聽手段取得證據(jù)資料，但又規(guī)定了兩種例外情形，一是當(dāng)事人竊聽時(shí)處于正當(dāng)防衛(wèi)，二是違反上述原則是為了保護(hù)他人更為重要之權(quán)益，而必須采取唯一合理方式。 </p><p>　　關(guān)于秘密竊聽手段是否違法的認(rèn)定上，日本法律實(shí)踐

9、一般通過判定進(jìn)行秘密竊聽或錄音的偵查人員有無非法目的，來確定其竊聽行為是否違法。如果偵查人員是為了公共利益而進(jìn)行竊聽，法院則認(rèn)為該秘密竊聽的行為合法。 </p><p>　　可見，基于保障人權(quán)、抑制違法收集資料的需要，大部分國家一般都否認(rèn)了秘拍秘錄方式取得的視聽資料的可采性，而作為非法證據(jù)排除。但是，又基于公共利益和發(fā)現(xiàn)案件真相、打擊犯罪的需要，在保障人權(quán)和發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相之間進(jìn)行了價(jià)值權(quán)衡，在某些情況下又設(shè)置了

10、例外條件。這些法律規(guī)定和立法目的，對于確定我國刑事訴訟中秘拍秘錄的視聽資料的可采性標(biāo)準(zhǔn)無疑具有借鑒意義。 </p><p>　　三、我國刑事訴訟中秘拍秘錄的視聽資料的可采性的標(biāo)準(zhǔn) </p><p>　　在我國，判斷秘拍秘錄的視聽資料是否違法，是否可以被采納，理論界存在很多不同的觀點(diǎn)。有的學(xué)者認(rèn)為：判斷某一偷拍行為是否違法，要從動(dòng)機(jī)、效果、價(jià)值等方面綜合考慮。有的學(xué)者認(rèn)為：偷拍偷錄資料是否可

11、以作為證據(jù)，質(zhì)證的環(huán)節(jié)比較重要。如果違反了禁止性規(guī)定，有疑點(diǎn)、又沒有其他證據(jù)佐證的，就不能被認(rèn)定為合法證據(jù)。還有的學(xué)者認(rèn)為，對于未經(jīng)當(dāng)事人同意私自錄制的視聽資料，只要不侵害他人的合法權(quán)益，不違反法律的禁止性規(guī)定，就不能視為非法證據(jù)，從而具有證據(jù)能力和證明力，經(jīng)過質(zhì)證，可以作為定案的依據(jù)。若對上述觀點(diǎn)進(jìn)行檢視，我們不難發(fā)現(xiàn)其均有不足之處，即提出的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，到底怎么綜合考慮，違反哪些禁止性規(guī)定，侵犯哪些合法權(quán)益，并未作出具體說明。筆者認(rèn)

12、為，在確定秘拍秘錄的視聽資料的可采性標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)借鑒外國經(jīng)驗(yàn)，不能過于強(qiáng)調(diào)案件事實(shí)真相而忽略隱私權(quán)保護(hù)，也不能過于強(qiáng)調(diào)隱私權(quán)保護(hù)而忽略案件事實(shí)真相。基于此，筆者嘗試將秘拍秘錄的視聽資料在刑事訴訟中是否具有可采性設(shè)定如下三個(gè)層次的標(biāo)準(zhǔn)：一是否侵犯隱私權(quán)；二是否具有隱私權(quán)保護(hù)的期待可能性；三是否有法律例外規(guī)定。三個(gè)層次的標(biāo)準(zhǔn)并不同于三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是同時(shí)滿足這三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)才</p><p>　?。ㄒ唬┦欠穹欠ㄇ址杆穗[

13、私權(quán) </p><p>　　隱私權(quán)作為一項(xiàng)重要的人格權(quán)利，得到了世界各國法律的保護(hù)。我國法律并沒有明確規(guī)定隱私權(quán)的具體范圍，但憲法規(guī)定了公民住宅不受非法侵犯和公民通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。一般理論認(rèn)為，隱私權(quán)是指自然人的私人生活安寧和私人信息依法受法律保護(hù)，不受他人侵?jǐn)_、知悉、披露和公開。對于未侵犯他人隱私權(quán)的秘拍秘錄的視聽資料很顯然是具有可采性的。對于侵犯他人隱私權(quán)的秘拍秘錄的視聽資料一般不具有可采性，但不

14、具有隱私權(quán)保護(hù)的期待可能性和法律另有規(guī)定的除外。 　?。ǘ┦欠窬哂须[私權(quán)保護(hù)的期待可能性 </p><p>　　隱私權(quán)保護(hù)的期待可能性是指在行為時(shí)的具體情況下，能夠期待行為人不實(shí)施侵犯他人隱私權(quán)的行為。沒有隱私權(quán)保護(hù)的期待可能性的，即使行為人侵犯了他人的隱私權(quán)，也不認(rèn)為是非法的，由此取得的秘拍秘錄的視聽資料不認(rèn)為是非法證據(jù)，在刑事訴訟中具有可采性?？ㄆ澰V美國案是隱私權(quán)歷史上一個(gè)里程碑式的案件。在這一案件中，為

15、加強(qiáng)對隱私權(quán)的保護(hù)，判決提出了“隱私的合理期待”判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體分為主觀和客觀兩個(gè)要件：前者是指個(gè)人必須表現(xiàn)出對其主張的隱私存在真實(shí)的主觀的期待；后者則指該期待是社會愿意承認(rèn)合理的。筆者認(rèn)為，對于是否具有隱私權(quán)保護(hù)的期待可能性，應(yīng)區(qū)分不同的情形來區(qū)別對待。 </p><p>　　1.公共場所的隱私權(quán)保護(hù)的期待可能性 </p><p>　　基于“公共場所無秘密”原則，一般認(rèn)為，在公共場所秘拍秘

16、錄他人的行為不會侵犯他人的隱私權(quán)，即使侵犯到他人的隱私權(quán)，也視為行為人自動(dòng)放棄了其隱私權(quán)保護(hù)，因此在公共場所無私隱權(quán)保護(hù)的期待可能性。美國也有類似的規(guī)定，即“曠野原則”和“公共暴露理論”。犯罪分子在公共場所或曠野中從事犯罪活動(dòng)，任何主體皆可進(jìn)行公開或者秘密的錄制即“曠野原則”。公共暴露理論是指個(gè)人明知某事物為公眾可及或暴露于公眾的視野，即使他對此仍持有主觀的隱私期待，社會也不再承認(rèn)該期待為合理。 </p><p>

17、;　　2.私人場所的隱私權(quán)保護(hù)的期待可能性 </p><p>　　美國判例法建立起所謂的“一覽無余”原則，即“在人行道上對某個(gè)開著門的或者由鐵柵欄構(gòu)成的院子進(jìn)行拍攝，不認(rèn)為是違法”。筆者認(rèn)為，對于私人空間，符合“一覽無余”情形的，即拍錄者未采取任何措施，能夠明顯看到被拍者私人場所的，視為被拍著對其隱私權(quán)保護(hù)并無主觀上的積極的期待，無隱私權(quán)保護(hù)的期待可能性，雖然侵犯了他人隱私，也不視為違法，秘拍秘錄的視聽資料具有可

18、采性。對于私人場所的其他情形，筆者認(rèn)為，除法律另有規(guī)定外，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為他人具有隱私權(quán)保護(hù)的期待可能性，對侵犯他人隱私權(quán)取得的視聽資料都不可采用。 </p><p>　　對于私人場所侵犯他人隱私權(quán)的秘拍秘錄的視聽資料的可采性問題，是理論界最有爭議的焦點(diǎn)。有的學(xué)者主張：“民事案件中，侵犯個(gè)人隱私的偷拍資料是不能用的，而刑事案件沒有禁止使用，因?yàn)檗k理刑事案件更注重事實(shí)真相。”也有的學(xué)者認(rèn)為：“手段違法性與證據(jù)合法性應(yīng)相

19、分離，手段實(shí)施人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)手段違法的法律責(zé)任，但證據(jù)合法性并不因此否定?！钡P者認(rèn)為這些都是不妥的。例如，甲與乙（國家機(jī)關(guān)工作人員）有仇，甲懷疑乙受賄，便在乙家里安裝攝像頭，果然拍到了乙受賄事實(shí)，按照上述主張，這份視聽資料在刑事訴訟中是可以被采納的。但如果這樣，必然導(dǎo)致很多人為了揭發(fā)他人犯罪而不惜侵犯他人隱私權(quán)，也必會導(dǎo)致社會秩序的混亂，公民無任何隱私權(quán)可言。另外，刑事訴訟法的宗旨是懲罰犯罪，保障人權(quán)。懲罰犯罪是首要任務(wù)，而保障人權(quán)是根本

20、任務(wù)，不能為了懲罰犯罪而無底線的侵犯人權(quán)。另一方面，從法理角度分析，法的價(jià)值包括秩序、自由、正義。秩序是其他價(jià)值的基礎(chǔ)，即正義也應(yīng)當(dāng)建立在秩序的基礎(chǔ)上，如果為了追求正義而允許侵犯隱私權(quán)的視聽資料在刑事訴訟中也可以被采納，必然導(dǎo)致視聽資料使用的秩序混亂，無秩序何以談?wù)x。因此，筆者認(rèn)為對于私人場所，除法律例外規(guī)定</p><p>　?。ㄈ┦欠裼蟹傻睦庖?guī)定 </p><p>　　目前，我

21、國法律只規(guī)定了偵查人員在技術(shù)偵查規(guī)定范圍內(nèi)的案件，經(jīng)過嚴(yán)格的審批程序，可以采用秘拍秘錄的方式偵查，由此取得的視聽資料可以在刑事訴訟中被采納?！缎淌略V訟法》第148條第一款規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)在立案后，對于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴(yán)重危害社會的犯罪案件，根據(jù)偵查犯罪的需要，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵查措施?！眰刹槿藛T在秘拍秘錄的過程中可能侵犯他人隱私權(quán)且當(dāng)時(shí)他人具有隱私權(quán)保護(hù)的期待可能

22、性，但是出于打擊犯罪的必要性，此時(shí)對犯罪嫌疑人隱私權(quán)的保護(hù)應(yīng)當(dāng)讓位于發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相、懲罰犯罪的需要，但偵查人員必須嚴(yán)格遵守法律法定，否則取得的視聽資料不僅不可采納，有關(guān)人員還應(yīng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任，這主要是為了規(guī)制技術(shù)偵查，防止偵查人員利用職權(quán)侵犯他人的隱私權(quán)。 </p><p>　　綜上所述，筆者認(rèn)為，對刑事訴訟中秘拍秘錄的視聽資料的可采性的判斷標(biāo)準(zhǔn)為三個(gè)層次，即是否侵犯隱私權(quán)；是否具有隱私權(quán)保護(hù)的期待可能性；是

23、否有法律例外規(guī)定。對于未侵犯隱私權(quán)的、或者侵犯隱私權(quán)但無隱私權(quán)保護(hù)的期待可能性的、或者均不符合前兩者但屬于法律例外規(guī)定的秘拍秘錄取得的視聽資料在刑事訴訟中具有可采性。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p><p>　　[1]萬春.論“偷拍偷錄”采訪資料的訴訟證據(jù)價(jià)值.人民檢察.2001（1）. </p><p>　　[2]

24、[日]田口守一.日本刑事訴訟法.法律出版社.2000. </p><p>　　[3]劉暉.偷拍，我們拿什么來“關(guān)注”你？.人民公安報(bào).2013-09-09（5）. </p><p>　　[4]樊崇義主編.刑事訴訟法學(xué).法律出版社.2013. </p><p>　　[5]劉新年，王曉民，任博.大數(shù)據(jù)時(shí)代下，如何保護(hù)隱私權(quán).檢察日報(bào).2013-08-23（5）. <

25、;/p><p>　　[6]徐繼強(qiáng)，朱應(yīng)平，王淙谷.刑事視聽資料證據(jù)合法性的構(gòu)成.刑事法制1997（6）. </p><p>　　[7]向燕.刑事偵查中隱私權(quán)領(lǐng)域的界定.比較法研究.2011（1）. </p><p>　　[8]徐繼強(qiáng)，朱應(yīng)平，王淙谷.刑事視聽資料證據(jù)合法性的構(gòu)成.刑事法制.1997（6）. </p><p>　　[9]何家弘，張衛(wèi)