建設(shè)工程“黑白合同”效力認(rèn)定研究.pdf

1、建設(shè)工程合同既是以意思自治為基礎(chǔ)的有名合同，又兼具公權(quán)力干預(yù)的性質(zhì)。建設(shè)工程“黑白合同”是建設(shè)工程合同主體為追求自身利益最大化的結(jié)果，雖為法律明令禁止但仍屢見不鮮?！昂诎缀贤钡漠a(chǎn)生是由于建筑市場(chǎng)發(fā)展不完善、市場(chǎng)主體追求利益最大化以及法律體制的不健全。由于“黑白合同”工程周期長(zhǎng)、工程量大，對(duì)社會(huì)民生產(chǎn)生重大影響，規(guī)范“黑白合同”顯得十分重要。
　　“黑白合同”的效力認(rèn)定有利于定紛止?fàn)?，但效力認(rèn)定的前提是明晰“黑白合同”的類型和構(gòu)成

2、要件?！昂诎缀贤币允欠駷閺?qiáng)制性招投標(biāo)項(xiàng)目和是否經(jīng)過招投標(biāo)程序?yàn)閯澐忠罁?jù)，依據(jù)不同的合同類型進(jìn)行效力分析。并非存在兩份或以上的合同即認(rèn)定為“黑白合同”，應(yīng)當(dāng)從主體標(biāo)準(zhǔn)、內(nèi)容標(biāo)準(zhǔn)和程序標(biāo)準(zhǔn)界定“黑白合同”，重視意思自治判斷合同效力的基礎(chǔ)性作用。
　　研究建設(shè)工程“黑白合同”的效力問題需要采取實(shí)證分析的方法，筆者以大量的司法實(shí)踐案例為基礎(chǔ)分析“黑白合同”效力認(rèn)定中存在的問題。由于“黑白合同”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊、案件裁判思路機(jī)械化，法官較大

3、的自由裁量權(quán)致使“同案不同判”。此外，實(shí)踐中的問題是由于現(xiàn)行法律在處理“黑白合同”時(shí)具有局限性，具體表現(xiàn)為:作為主要依據(jù)的《合同法》第52條操作性不強(qiáng)、《招標(biāo)投標(biāo)法》和相關(guān)司法解釋在“黑白合同”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和效力上的回避，適用范圍不清、標(biāo)準(zhǔn)不明，裁判認(rèn)定“白合同”的效力而忽略了作為合同基礎(chǔ)的意思自治。
　　然而，建設(shè)工程“黑白合同”的本質(zhì)是合同行為，應(yīng)當(dāng)以合同主體的意思表示為切入點(diǎn)進(jìn)行分析?！睹穹倓t》第146條和第153條對(duì)“黑白合

4、同”的問題起到了正本清源的作用，首次規(guī)定通謀虛偽表示的理論。通謀虛偽表示中的虛假行為由于非真實(shí)意思表示而歸于無效，而真實(shí)意思表示的隱藏行為依據(jù)具體法律進(jìn)行判別。因此，“黑合同”系隱藏行為原則上有效，“白合同”作為備案依據(jù)或者規(guī)避法律的手段應(yīng)當(dāng)是無效的。但是由于建設(shè)工程“黑白合同”的公權(quán)性質(zhì)，在法定招標(biāo)的案件中為了維護(hù)招投標(biāo)秩序、穩(wěn)定交易市場(chǎng)和規(guī)范國有資產(chǎn)的使用，公權(quán)制度利益和合同自由制度產(chǎn)生的沖突需要從利益衡量的角度進(jìn)行分析。結(jié)合通謀虛