實(shí)際施工人的訴權(quán)初探.pdf

1、針對實(shí)際施工人能否直接起訴發(fā)包人的問題，各方存在不同見解。有學(xué)者認(rèn)為不應(yīng)賦予實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人的權(quán)利，有學(xué)者認(rèn)為僅實(shí)際施工人中的掛靠人不具備該資格，也有學(xué)者認(rèn)為掛靠人也應(yīng)享有該資格。筆者對此問題持肯定觀點(diǎn)，從《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《司法解釋》）第26條條文理解、法理分析以及該《司法解釋》的出臺目的出發(fā)，結(jié)合其他法律法規(guī)及地方指導(dǎo)意見，以及條文對實(shí)際施工人的限制等角度，對該觀點(diǎn)進(jìn)行了闡述，并

2、就實(shí)際施工人如何保護(hù)自身的利益給出了比較實(shí)務(wù)性的建議。
　　全文共分為三章:
　　第一章，結(jié)合《司法解釋》出臺之目的，對實(shí)際施工人的概念及其形式進(jìn)行了探討，得出實(shí)際施工人包含非法轉(zhuǎn)包合同中的轉(zhuǎn)承包人、違法分包合同中的分包人以及沒有資質(zhì)借用他人資質(zhì)的掛靠人，并對產(chǎn)生實(shí)際施工人的社會大背景進(jìn)行了淺要分析，從權(quán)益保護(hù)的角度探究了實(shí)際施工人的生存現(xiàn)狀。
　　第二章，對于《司法解釋》第26條第2款賦予實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人權(quán)利

3、這一制度進(jìn)行了深入探究。首先，針對現(xiàn)存的關(guān)于這一制度的不同觀點(diǎn)進(jìn)行研究，并給出肯定的立場及觀點(diǎn):一、合同相對性原則在這類糾紛中存在突破的必要性和可行性;二、即使不另行突破，《合同法》中已為大陸法國家所接受的且已突破合同相對性原則的另一制度——代位權(quán)制度也同樣可以用來解釋第26條第2款的適用;三、再退一步講，即使是從事實(shí)合同關(guān)系的角度，同樣可以解釋實(shí)際施工人享有這一訴權(quán)的合法性與合理性。其次，在論證了實(shí)際施工人理應(yīng)享有直接起訴發(fā)包人的訴權(quán)

4、的基礎(chǔ)上，對掛靠人是否屬于《司法解釋》第26條中的“實(shí)際施工人”，即掛靠人是否同其他實(shí)際施工人一樣享有直接起訴發(fā)包人的權(quán)利，進(jìn)行了分析，認(rèn)為無論是從法條的文義出發(fā)，法條出臺前后的立法進(jìn)程出發(fā)，還是從法條出臺的目的出發(fā)，掛靠人享有這種權(quán)利是必然的。
　　第三章，討論了實(shí)際施工人直接起訴發(fā)包人所需具備的條件以及在該訴訟中發(fā)包人所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。另外，對實(shí)際施工人如何更好的行使訴權(quán)提出了建議和構(gòu)想，包括注重保存證據(jù)、及時行使訴權(quán);選擇適當(dāng)