普通法司法推理中的區(qū)別技術(shù)研究.pdf

1、當(dāng)前我國的普通法研究日漸繁榮，但從整體而言，許多研究尚停于簡單、粗糙的層面，缺乏深入、細(xì)致的分析，這其中就包括對區(qū)別技術(shù)的研究。鑒于普通法自身的特點，深入認(rèn)識普通法更適宜從歷史、司法的角度入手。區(qū)別技術(shù)(distinguishing technology)是司法地解讀普通法的一個切入點，對我們深入認(rèn)識普通法及其先例制度大有裨益。
　　區(qū)別技術(shù)是普通法司法推理中用于揭示一個先例在待決案件中為何不具有拘束力，也即論證為何偏離先例的一組

2、具體論證手段所構(gòu)成的整體。在遵循先例原則的適用過程中，也即將先例規(guī)則及于待決案件的一開始，關(guān)于“先例”的判斷只能是一個初步的、可以推翻的判斷，這一判斷的作用主要是程序性的，在于找到司法推理的一個起點，而區(qū)別(distinguish)正是始于這種具有初步或推定的法律拘束力的先例。因其復(fù)雜的內(nèi)部結(jié)構(gòu)，區(qū)別適時帶有司法技藝、權(quán)力和原則等特征，它與普通法司法推理中的類推、推翻之間，既有密切的聯(lián)系，又有較為明顯的差別。
　　作為普通法司法推

3、理中偏離先例的一種技藝或方法，區(qū)別技術(shù)有著先例制度、法律推理和實質(zhì)正義等方面的正當(dāng)性理由。區(qū)別技術(shù)使得普通法審判得以實現(xiàn)法律的形式正義與實質(zhì)正義的有機統(tǒng)一。區(qū)別不只存在于法官對從先前案件歸納的規(guī)則的修改當(dāng)中，而且存在于法官的這種歸納本身當(dāng)中，由此區(qū)別技術(shù)有著不同的類型，主要有劃設(shè)規(guī)則之例外的區(qū)別、解決規(guī)則之沖突的區(qū)別和重新闡述規(guī)則之區(qū)別等。在適用區(qū)別技術(shù)時，無論是哪一種類型的區(qū)別技術(shù)，都必須滿足區(qū)別技術(shù)適用的形式性條件與實質(zhì)性條件的要求

4、。法官在適用區(qū)別技術(shù)時常遵循一定的適用步驟，即設(shè)證、相似性標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)整和重新歸納規(guī)則，這些步驟揭示了區(qū)別過程最為一般的特征。
　　區(qū)別技術(shù)并非原子式的孤立個體，它與其他事物存在密切的聯(lián)系，探尋區(qū)別技術(shù)的本質(zhì)需要從區(qū)別與其他事物間的關(guān)系出發(fā)。區(qū)別技術(shù)與普通法的聯(lián)系密切:第一，區(qū)別技術(shù)是普通法創(chuàng)制法律的一種方式。這種法律創(chuàng)制方式受到嚴(yán)格的限制，直接要求增進普通法規(guī)則及整個普通法體系的精密化與技術(shù)化程度，并且其個案運作基礎(chǔ)決定了普通法是以

5、漸進的方式不斷發(fā)展的，此外，實踐中它還具有標(biāo)示普通法出現(xiàn)問題的功用。第二，區(qū)別技術(shù)是普通法建構(gòu)開放性體系的一個機制。普通法的開放性并非是指司法推理中僅憑外部素材或依據(jù)就能得出制度化決定，而是指本為非法律代碼的外部素材和依據(jù)通過某種內(nèi)部機制可以轉(zhuǎn)化為法律代碼。區(qū)別技術(shù)使得法官在司法過程中能夠巧妙地兼顧法律規(guī)則的充實、完善與糾紛的恰當(dāng)解決。第三，區(qū)別技術(shù)是普通法提升邏輯一致性的一種方法。普通法的漸進發(fā)展不僅表現(xiàn)為有諸多全新的規(guī)范被納入這一體

6、系，更表現(xiàn)為普通法各種規(guī)范之間的區(qū)分更加細(xì)致和精密。區(qū)別技術(shù)與遵循先例原則的聯(lián)系同樣十分密切:第一，區(qū)別技術(shù)是遵循先例原則的兩張面孔之一。遵循先例原則是一個兩面性原則，既有依循先例的一面，又有區(qū)別先例的一面;普通法司法推理中適用區(qū)別技術(shù)的情形不構(gòu)成遵循先例原則的一個例外，而是遵循先例原則的一個重要特征。第二，區(qū)別技術(shù)是遵循先例原則證成上的一個重要理由。證成遵循先例原則需要適當(dāng)?shù)貙⒆⒁饬σ葡蜻@一原則的內(nèi)部，人們之所以信賴普通法是穩(wěn)定的、公

7、正的和有效率的，不僅是因為遵循先例原則的適用產(chǎn)生了這樣的實際效果，而且是因為遵循先例原則的內(nèi)部構(gòu)造給了我們這樣信賴的合理性。此外，雖然我們不能將對其的實用主義利用作為遵循先例原則的正當(dāng)性來源，但實際上遵循先例原則本身卻是一個可以滋生實用主義的司法原則?！耙醋裱壤?，要么區(qū)別先例”無疑正是實用主義賴以生存和發(fā)展的制度性土壤。
　　區(qū)別技術(shù)是經(jīng)驗與邏輯的統(tǒng)一體。區(qū)別技術(shù)正是法官從司法經(jīng)驗中尋找特定待決案件中偏離既有先例規(guī)則的方式，并

8、進而尋求“在經(jīng)驗基礎(chǔ)上作為對正義的確定和陳述的法律”的過程，法官在這一過程中依循著一套不為外人所知的“隱性理論”。盡管普通法法官常宣稱自己是在借助經(jīng)驗而非邏輯來使法律永葆生命，但實際上經(jīng)驗這一河流之所以能奔流不息，是因為它始終沒有脫離邏輯的堅固河床。
　　當(dāng)前我國不斷推進的法治建設(shè)需要廣泛借鑒其他國家的有益經(jīng)驗，而區(qū)別技術(shù)對我國的司法實踐恰有助益——區(qū)別技術(shù)在處理某些僅具有表面的相似性的案件時能增強判決書的合理性、說服力。在司法過