論我國刑法中的“利用職務(wù)之便”.pdf

1、論我國刑法中的“利用職務(wù)之便”1內(nèi)容摘要內(nèi)容摘要“利用職務(wù)之便”作為我國刑法分則中貪污罪、受賄罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、為親友非法牟利罪、職務(wù)侵占罪、挪用公款罪的客觀要件，其內(nèi)涵和外延極為廣泛，將其納入法律用語中，使得用語本身存在有失嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膯栴}，對詞語的理解往往出現(xiàn)主觀的價(jià)值判斷而非客觀的事實(shí)判斷。刑法固定性及司法解釋的模糊性和實(shí)際生活的復(fù)雜性，也影響了有關(guān)犯罪的正確認(rèn)定和處理。筆者一直從事檢察業(yè)務(wù)工作，在實(shí)踐中，也經(jīng)常遇到利用職務(wù)之便在

2、理解界定方面的問題，由于理解的不同而產(chǎn)生了對某些個(gè)罪行為界定的意見不同，這樣的分歧不但影響了工作的效率，還直接影響到法律的適用。筆者希望通過對刑法中利用職務(wù)之便的研究，規(guī)范對該概念的理解，以期進(jìn)一步對我國立法完善及實(shí)踐操作提供參考。本文分為三部分，共計(jì)25059字。第一部分是利用職務(wù)之便的涵義的界定。主要通過語言環(huán)境和法律條文之間的邏輯關(guān)系對利用職務(wù)之便的涵義進(jìn)行界定，通過將職務(wù)與職權(quán)，職務(wù)與職業(yè)、業(yè)務(wù)，職務(wù)與公務(wù)、勞務(wù)的比較，得出“職

3、務(wù)”的含義是指一種事情或者某項(xiàng)工作，是職權(quán)和職責(zé)的統(tǒng)一；筆者認(rèn)為，其中的“利用”不僅僅指“使用”，還有“憑借、借用”之意；筆者將“職務(wù)之便”理解為職權(quán)本身的便利及由職權(quán)派生出來的便利；最后，筆者將“利用職務(wù)之便”總結(jié)為利用職權(quán)和與職務(wù)有關(guān)的便利條件，即利用一定職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力和地位及其所形成的便利條件。第二部分著重分析職務(wù)之便的表現(xiàn)形式及其結(jié)果形態(tài)。該部分主要總結(jié)了在司法實(shí)踐中，不同主體在具體個(gè)罪中利用職務(wù)之便的表現(xiàn)形式：利用勞務(wù)之便與

4、利用公務(wù)之便、利用本人職務(wù)之便與利用他人職務(wù)之便、利用職務(wù)諾守之便與利用職務(wù)背信之便、利用現(xiàn)實(shí)職務(wù)之便與利用可能職務(wù)之便，并結(jié)合具體案例分析其在不同個(gè)罪中的行為特征及其所指向?qū)ο蟮奶幹梅绞?，總結(jié)出其共有四種行為的結(jié)果形態(tài)：直接占有財(cái)物、收取索取財(cái)物、改變財(cái)物占有狀態(tài)、進(jìn)行非法經(jīng)營決策等。第三部分是我國刑法分則典型個(gè)罪中“利用職務(wù)自便”的界定。筆者通過分析貪污罪、職務(wù)侵占罪及受賄罪中“利用職務(wù)之便”的特征、表現(xiàn)形式和司法認(rèn)定，充分將典型個(gè)

5、罪中“利用職務(wù)之便”的相通之處和不同點(diǎn)體現(xiàn)出來，最后通過將貪污罪與職務(wù)侵占罪、貪污罪和受賄罪中的“利用職務(wù)之論我國刑法中的“利用職務(wù)之便”3引言在我國，具有某種職務(wù)的主體利用職務(wù)之便實(shí)施違法犯罪行為的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，且其手段形式多樣，隱蔽性較強(qiáng)。職務(wù)主體利用職務(wù)之便為他人謀取利益、非法占有單位財(cái)物等違法行為，侵犯了單位財(cái)產(chǎn)權(quán)益，損害了國家機(jī)關(guān)及其他單位的職務(wù)廉潔性，破壞了社會經(jīng)濟(jì)秩序，敗壞黨風(fēng)和社會風(fēng)氣，引起了社會的廣泛關(guān)注。“利用職務(wù)之

6、便”作為我國刑法分則中部分典型職務(wù)犯罪的構(gòu)成要件，是這些罪名成立的必備要件，但是理論界和實(shí)務(wù)界在我國刑法中利用職務(wù)之便的理解和界定方面，依然存在諸多的分歧。理解的不統(tǒng)一往往會影響到對犯罪行為的定性，形成罪與非罪不清、此罪與彼罪不分、量刑畸輕畸重等司法困境。如筆者于2011年承辦的彭受賄案，曾在移送審查起訴階段召開公檢法三家聯(lián)席會議，就彭是否利用了職務(wù)之便為他人謀取利益從而構(gòu)成受賄罪展開討論。彭系佛山市禪城區(qū)某派出所民警，其接受因涉嫌賭博

7、罪被巡警支隊(duì)刑拘的姚的親屬的請托，收受了姚親屬的10萬元人民幣后通過向主管領(lǐng)導(dǎo)行賄等手段為姚辦理取保候?qū)?，后因未辦成取保候?qū)徲植辉笇?0萬元人民幣全額退還給姚的親屬而被告發(fā)。在該案中存在兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為彭并沒有利用其職務(wù)之便為姚謀取利益，不構(gòu)成受賄罪，但可構(gòu)成介紹賄賂罪。因?yàn)樗救瞬⒎且ι嫦淤€博罪案件的承辦人，姚涉嫌賭博罪的案件是巡警支隊(duì)辦理的，而彭只是派出所民警，彭接受姚家屬的請托后也沒有找到案件承辦人進(jìn)行溝通，而是通過行賄主管領(lǐng)導(dǎo)

8、等手段為姚辦理取保候?qū)?，所以沒有利用其職務(wù)之便，不構(gòu)成受賄罪；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為彭利用了其職務(wù)之便為姚謀取利益，構(gòu)成受賄罪。持該觀點(diǎn)的人認(rèn)為，對受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”應(yīng)作擴(kuò)大解釋，其在內(nèi)容上應(yīng)該既包括職務(wù)主體利用本人的職務(wù)范圍內(nèi)的便利，還包括該主體利用其本人職權(quán)或地位所形成的其他便利。該案最終法院采用了第二種觀點(diǎn)，判處彭犯受賄罪，判處有期徒刑十年。1在此，筆者希望通過對職務(wù)犯罪中利用職務(wù)之便的涵義，利用職務(wù)之便的表現(xiàn)形式及結(jié)果形態(tài)和