論日本刑法理論中“可罰的違法性”——兼評我國刑法第十三條“但書”規(guī)定.pdf

1、鄭州大學(xué)碩士學(xué)位論文論日本刑法理論中“可罰的違法性”——兼評我國刑法第十三條“但書”規(guī)定姓名：孫戰(zhàn)國申請學(xué)位級別：碩士專業(yè)：刑法學(xué)指導(dǎo)教師：葉高峰20040501性的行為，阻卻刑罰；某一行為即便符合構(gòu)成要件，由于刑法法規(guī)中預(yù)定了一定程度的違法性因此，在被害法益輕微沒有達(dá)到這種程度的場合，以及從被害法益的性質(zhì)上看，不宣采用刑法干涉的場合，就是沒有達(dá)到犯罪類型所預(yù)定的可罰性的程度的情況，不具有違法性，與此相對，藤木英雄博士，從二元論的立場出

2、發(fā)，主張將( 1 ) 被害輕微( 2 ) 行為偏離社會(huì)相當(dāng)性的程度輕微，作為判斷可罰的違法性的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為在行為沒有達(dá)到可罰的違法性的程度時(shí)，就應(yīng)否定構(gòu)成要件符合性。大蟓仁基于新的角度對可罰的違法性論作了進(jìn)一步的展開，將可罰的違法性理解為超法規(guī)的違法阻卻事由，具有其獨(dú)特的特色。除此之外，筆者對臺(tái)灣的學(xué)說狀況也予以說明。經(jīng)過評價(jià)認(rèn)為：雖然在可罰的違法性概念是否必要的問題上存在爭議，可罰的違法性是構(gòu)成要件阻卻或是違法性阻卻的情形觀點(diǎn)不～，但是

3、，犯罪是有一定程度要求的，是質(zhì)與量的統(tǒng)一，這一點(diǎn)為大多數(shù)堅(jiān)持違法性不同立場的學(xué)者所承認(rèn)。這種犯罪定量的觀念與我國刑法界對犯罪概念的本質(zhì)特征，即一定程度社會(huì)危害性的理解，有著本質(zhì)上的共同與契合。三、可罰的違法性判斷標(biāo)準(zhǔn)在肯定可罰的違法性的理論價(jià)值后，該部分介紹了判斷是否具有可罰的違法性的標(biāo)準(zhǔn)，將之分為構(gòu)成要件阻卻和違法性阻卻。構(gòu)成要件阻卻包括：一質(zhì)的相對性；二量的輕微型。違法性阻卻的判斷標(biāo)準(zhǔn)包括：目的的正當(dāng)性、手段的相當(dāng)性、法益的衡量、輕

4、微性、必要性與緊急性。從而解決可罰的違法性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題。四、可罰的違法性理論對我國刑法的借鑒意義該部分主要是介紹是否能借鑒可罰的違法性理論，從而為我國犯罪概念的“但書”規(guī)定提供理論支持，完善“但書”。首先筆者從刑法理論和刑事立法兩方面說明了借鑒的可能性，認(rèn)為我國的刑法理論：社會(huì)危害性的程度和應(yīng)受刑法懲罰性為借鑒提供了可能，與可罰的違法性有一定的共通之處；而刑事立法在總則關(guān)于犯罪概念“但書”的規(guī)定以及分則的犯罪情節(jié)、數(shù)額、后果的規(guī)定，都