刑法第13條但書研究.pdf

1、隨著與國外，尤其是與德日刑法學(xué)界交流的增多，新的思想、顛覆性的理論在國內(nèi)迅速傳播開來，極大地促進(jìn)了刑法學(xué)研究的發(fā)展。與此同時(shí)，一場新舊之爭也在學(xué)界蔓延開來——到底是我國傳統(tǒng)的理論好，還是新的理論更好。刑法第13條但書規(guī)定可以說是首當(dāng)其沖。因?yàn)榈珪鴨栴}不僅涉及犯罪概念——是形式犯罪概念還是混合的犯罪概念更利于中國的法治，還涉及到犯罪構(gòu)成理論——我國目前的犯罪構(gòu)成理論是不是問題百出。但書這一獨(dú)具中國特色的規(guī)定與犯罪構(gòu)成到底什么關(guān)系?但書規(guī)定

2、在刑事司法中是起積極作用，還是導(dǎo)致了刑法規(guī)定不明確和司法的混亂?在考察某種行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，如果行為情節(jié)顯著輕微，危害不大的，是否可以適用刑法第13條但書的規(guī)定，‘不認(rèn)為是犯罪?這會(huì)不會(huì)讓人覺得行為人的行為是符合某種犯罪構(gòu)成的，只是由于社會(huì)危害性較輕，所以，不構(gòu)成犯罪?這樣是不是變相放棄了罪刑法定原則，導(dǎo)致邏輯上的混亂——行為既然符合刑法分則的規(guī)定，為何又不構(gòu)成犯罪昵? 面對刑法第13條但書引發(fā)的諸多爭議，有學(xué)者認(rèn)為，第13條

3、規(guī)定符合我國具體情況。也有學(xué)者主張應(yīng)該廢除第13條的但書規(guī)定。在總結(jié)前人研究成果的基礎(chǔ)上，本文通過對但書內(nèi)容、但書與犯罪概念、但書與犯罪構(gòu)成等幾個(gè)問題研究和論述，指出但書規(guī)定所強(qiáng)調(diào)的應(yīng)受刑罰懲罰程度的社會(huì)危害性與分則條文規(guī)定的刑事違法性的關(guān)系，可以說，后者是前者的基礎(chǔ)，前者是后者的法律表現(xiàn)。立法機(jī)關(guān)將沒有社會(huì)危害性或社會(huì)危害性較小的行為排除在刑法之外，將具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為在刑法中作為犯罪加以規(guī)定。犯罪是嚴(yán)重的社會(huì)危害性與刑事違法性

4、的統(tǒng)一。在考察某種行為是否構(gòu)成犯罪時(shí)，一般來說該行為構(gòu)成刑法分則條文中所規(guī)定的情況，就具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，構(gòu)成犯罪。如果該行為不符合該條文所說的情況時(shí)，就不具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，也不構(gòu)成犯罪。這就是刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)?？墒乾F(xiàn)實(shí)生活的復(fù)雜多樣使得很多處于臨界點(diǎn)上的行為，難以通過分則條文的簡短規(guī)定來判斷是否構(gòu)成犯罪，這時(shí)候就需要進(jìn)行社會(huì)危害性大小判斷，即又回到社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)。 前言部分。開篇簡要介紹了第13條但書在我國刑法學(xué)研究中的重

5、要意義和價(jià)值，概括了學(xué)界在第13條但書規(guī)定問題上存在的主要爭議，并結(jié)合最新理論研究成果，提出筆者對但書規(guī)定的看法和思路。 第一章為但書內(nèi)容的概述。首先分析了什么是情節(jié)顯著輕微危害不大，指出但書適用于罪與非罪的模糊地帶。在這種情況下更多地需要運(yùn)用司法者的智慧和經(jīng)驗(yàn)?；诖?，提出情節(jié)就是構(gòu)成整個(gè)案件的一切因素，而危害就是指罪犯的主觀危險(xiǎn)和客觀危害。所有的案件事實(shí)不再按照犯罪構(gòu)成理論來分析，而是籠統(tǒng)地進(jìn)入司法者的內(nèi)心度量，從整體上來綜

6、合把握，最后確定是否成立犯罪。所以同樣的事實(shí)可能說明情節(jié)顯著輕微，也可能說明危害不大，沒有必要將案件事實(shí)生硬地歸類到犯罪構(gòu)成之內(nèi)或之外。其次，當(dāng)一行為情節(jié)顯著輕微危害不大，不認(rèn)為是犯罪。這里的“不認(rèn)為是犯罪”是指沒有犯罪，而不是不作為犯罪處理。最后分析了但書的淵源。我國現(xiàn)行的刑法深受前蘇聯(lián)的影響，而第13條但書也是可以從前蘇聯(lián)刑法中找到影子。目前學(xué)界認(rèn)為但書的思想淵源是我國“法不治眾”的思想文化傳統(tǒng)。筆者在此基礎(chǔ)上，提出但書很大程度上是

7、“中庸思想”在立法中的反映。 第二章闡述了但書與犯罪概念的關(guān)系。首先評價(jià)了混合的犯罪概念與形式的犯罪概念爭鋒對立的觀點(diǎn)，指出罪刑法定原則的內(nèi)涵必然要求采用混合的犯罪概念。形式的犯罪概念只能體現(xiàn)罪刑法定原則形式側(cè)面的內(nèi)容，混合的犯罪概念則滿足了現(xiàn)代罪刑法定原則形式側(cè)面與實(shí)質(zhì)側(cè)面的要求。犯罪的實(shí)質(zhì)概念，實(shí)際上是為犯罪的形式概念的得出提供判斷依據(jù)或判斷材料。刑法第13條關(guān)于犯罪的總則性規(guī)定，一方面是有關(guān)犯罪的概念；另一方面也是有關(guān)犯罪

8、認(rèn)定的指導(dǎo)性規(guī)定，它意味著在判斷某一行為是不是符合刑法分則的某一條文的規(guī)定的時(shí)候，不能僅從形式上觀察，必須從該行為的社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)方面來考量。所以應(yīng)該堅(jiān)持并提倡混合的犯罪概念。接著分析了第13條但書規(guī)定強(qiáng)調(diào)了犯罪概念的本質(zhì)特征——社會(huì)危害性。它不僅劃清了犯罪與一般違法行為的界限，而且說明了立法者將這些行為規(guī)定為犯罪的原因。但書是第13條犯罪立法定義的必要組成部分，它把人類認(rèn)識(shí)發(fā)展史上達(dá)到的新水平“定量分析”引入刑法領(lǐng)域，具有重大的理論

9、和實(shí)踐價(jià)值。最后得出但書是混合犯罪概念的重要組成部分的結(jié)論。 第三章旨在說明但書與犯罪構(gòu)成的關(guān)系。通過對犯罪構(gòu)成理論的具體分析，指出犯罪構(gòu)成其實(shí)就是司法經(jīng)驗(yàn)積累的法律化。司法實(shí)踐中對大量犯罪案件的處理使得人們對哪些行為是犯罪，這些犯罪都具有什么共同特征逐漸獲得了大致一樣的看法。然后對這些犯罪行為以其“要件”的形式在法律中加以規(guī)定，而司法實(shí)踐也以“要件”來分析一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成何罪。這就是“罪刑法定”，從另外一個(gè)角度看，更

10、像是工業(yè)時(shí)代標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)在刑事司法中的運(yùn)用?；诖颂岢龅珪c犯罪構(gòu)成是不矛盾的。但書是對犯罪行為在社會(huì)危害性量上的最低規(guī)定，是一般違法行為、不道德行為與犯罪行為的區(qū)別所在。在區(qū)分了什么是犯罪，什么是一般違法行為的基礎(chǔ)上，才有了犯罪構(gòu)成理論的出現(xiàn)。只要行為符合了犯罪構(gòu)成就可以說該行為具有足夠的危害性。這種理解對于大量的日常生活時(shí)常發(fā)生的案件來說，確實(shí)如此。但由于成文法局限性的原因，很多處于罪與非罪臨界點(diǎn)上的案件又給犯罪構(gòu)成理論帶來了挑戰(zhàn)。這

11、個(gè)時(shí)候，就又要回到社會(huì)危害性大小的判斷上。如果認(rèn)為情節(jié)顯著輕微危害不大就可以認(rèn)定不成立犯罪?？傊?，不管是立法過程中還是司法過程中，這種社會(huì)危害性大小的判斷有助于更加精確地提煉和把握犯罪構(gòu)成。 第四章論述了但書的實(shí)際運(yùn)用及其意義。指出盡管但書的內(nèi)容具有模糊性，但并不意味著它是不可把握的，并就如何把握社會(huì)危害性和個(gè)案中如何界定是否屬于情節(jié)顯著輕微做了具體說明。接著從總則分則關(guān)系的角度對但書的適用范圍進(jìn)行了說明。目前學(xué)界許多觀點(diǎn)認(rèn)為第

12、13條但書只能適用于部分分則條文。對此，筆者認(rèn)為總則并非一定適用于所有分則，但是第13條之規(guī)定肯定是適用于所有分則的。首先，刑法第13條是對所有分則條文的高度概括。因?yàn)榈?3條是犯罪概念的規(guī)定，而我國的犯罪概念是形式與實(shí)質(zhì)相結(jié)合的。這就要求分則每一個(gè)條文都必須符合第13條規(guī)定，不然這個(gè)犯罪的概念就不全。其次，那種認(rèn)為有些分則因本身?xiàng)l文就表明行為具有較大社會(huì)危害性而不能適用但書的理解是本末倒置。因?yàn)橛辛说?3條但書的規(guī)定，刑法分則才能做到

13、只規(guī)定那些情節(jié)嚴(yán)重危害較大的行為，從而精練了條文，便于更準(zhǔn)確地表達(dá)立法者的意圖?；诘珪某鲎锕δ?，引申出但書在當(dāng)前國情下的意義。提出調(diào)控社會(huì)應(yīng)該把更多的空間留給行政和道德的手段。尤其是在經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平比較低的階段，在社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)改革時(shí)期，更加應(yīng)該慎用刑罰。最后為結(jié)語部分。再次強(qiáng)調(diào)了但書與犯罪概念和犯罪構(gòu)成的關(guān)系。指出但書將“情節(jié)顯著輕微危害不大”的行為排除犯罪之外，明確了犯罪、一般違法行為、不道德行為間的區(qū)別，有利于限制刑罰