論刑法九十三條中“其他依照法律從事公務(wù)的人員”.pdf

1、犯罪主體的問題是犯罪論體系中首要和必須解決的問題，國家工作人員就是以職務(wù)為內(nèi)容的一類特殊主體。建國后我國的兩部刑法均對此做了專條規(guī)定，“其他依照法律從事公務(wù)的人員”作為國家工作人員的一種，由于法律規(guī)定的不明確及我國國情，理論界和實(shí)務(wù)界對此有較大爭議。對此問題在理論上予以厘清和界定有助于解決我們在刑事司法過程中特別是職務(wù)人員的罪與非罪及刑罰輕重問題有所裨益。本文擬就此問題做一探討，全文分為引言、主文、結(jié)論三部分，主文部分三章進(jìn)行論述：

2、 第一章是關(guān)于國家工作人員的立法沿革和一般理論，建國前在我黨領(lǐng)導(dǎo)下的革命根據(jù)地就有了對國家工作人員的規(guī)定，范圍雖相當(dāng)寬泛，但適應(yīng)了當(dāng)時(shí)革命形勢的需要，在當(dāng)時(shí)的歷史條件下是簡便可行的。建國后我國的刑事立法中出現(xiàn)了完整意義上的國家工作人員概念并對其范圍進(jìn)行了規(guī)定，79年刑法第一次出現(xiàn)了“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的概括性規(guī)定，隨著我國政治、經(jīng)濟(jì)體制改革和人事制度的變革，全國人大常委會(huì)對這一概括性規(guī)定也作了一些具體的解釋，由此也引發(fā)了“

3、兩高”對此問題的不同理解，“公務(wù)說”和“身份說”也相應(yīng)有理論界學(xué)者的支持。筆者贊同“從事公務(wù)”是國家工作人員的本質(zhì)特征，刑事法領(lǐng)域的“公務(wù)”不應(yīng)包括集體事務(wù)，也不同于勞務(wù)、私務(wù)與職務(wù)，“從事公務(wù)”應(yīng)是依照法律的規(guī)定，對國家事務(wù)進(jìn)行的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等行使國家管理職能的行為。它具有國家代表性、管理性、職能性等特征。 由于法律是多個(gè)利益調(diào)和的結(jié)果，再加上立法技術(shù)的緣故，法律用語在很多時(shí)候總是模糊多義的，這導(dǎo)致法官在把法律的一般

4、抽象性規(guī)定適用具體案件時(shí)，因解釋不同而具體操作不同，是否被界定為國家工作人員在不同的法律解釋面前承受的法律后果不同。以什么標(biāo)準(zhǔn)來界定國家工作人員在理論界與實(shí)務(wù)界也有不同的觀點(diǎn)和學(xué)說，筆者認(rèn)為“公務(wù)說”作為界定國家工作人員的標(biāo)準(zhǔn)，符合其本質(zhì)特征，得到了立法實(shí)踐的支持、肯定，也更符合我國刑法分則對具體罪的規(guī)定。 主文的第二部分主要探討了“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的基本理論，刑法規(guī)定這一概括性內(nèi)容，不僅體現(xiàn)的是立法技巧問題，更是體

5、現(xiàn)了法律的包容度和前瞻性。“其他”不是一種泛指，而是指除刑法第九十三條第二款已明確列舉的兩種“以國家工作人員論”的情況外，其他一切行使國家管理職能在國有單位管理范圍內(nèi)的人員?！耙勒辗伞辈⒉皇侵釜M義的法律，“依照法律”實(shí)質(zhì)上就是依法的含義，它是指行為人的任用、職務(wù)、公務(wù)行為具有法律上的根據(jù)，從事公務(wù)的資格、身份有合法的來源。對“其他依照法律從事公務(wù)的人員”應(yīng)具備的條件，筆者認(rèn)為此類人員從事公務(wù)并不是其本身所固有的職責(zé)所引起的，而是在特定

6、的條件下進(jìn)行的，是特定職責(zé)的要求，由此需從以下兩個(gè)方面進(jìn)行考量：一是在特定條件下行使國家管理職能，二是依照法律規(guī)定從事公務(wù)；這樣既強(qiáng)調(diào)突出了這類人員在特定條件下從事公務(wù)，履行國家管理職能的特征，又便于司法實(shí)務(wù)工作中的操作認(rèn)定。對于哪些人員在什么情況下可以納入“其他依照法律從事公務(wù)的人員”，從而作為準(zhǔn)國家工作人員，更是仁者見仁，智者見智。筆者通過對以上兩部分問題探討的基礎(chǔ)上，在第三章中對有較大分歧的一些人員群體作了分析。全國人大常委會(huì)在2

7、000年4月29日所作的《解釋》解決了司法實(shí)務(wù)中的不少難題，但對于村黨支部成員、村民小組長是否應(yīng)屬于《解釋》中規(guī)定的人員在認(rèn)識上還有分歧。筆者著重從罪刑法定原則和法律解釋的理論層面及立法的規(guī)定作了分析，認(rèn)為村黨支部成員、村民小組長在協(xié)助人民政府從事一些行政管理工作時(shí)就具備了“其他依照法律從事公務(wù)的人員”的條件，可以作為準(zhǔn)國家工作人員。發(fā)生在醫(yī)療、教育、體育競技領(lǐng)域的商業(yè)賄賂案件在我們的生活中被頻頻曝光，對于醫(yī)生利用處方權(quán)開取高價(jià)藥，收取

8、回扣的問題，從事普通教學(xué)工作的教師在監(jiān)考、招生、參加答辯時(shí)收受他人財(cái)物問題，體育裁判在賽場執(zhí)法，收取錢財(cái)吹“黑哨”的問題；這些行為都具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，需要刑法來調(diào)整，但涉及到這幾類人員性質(zhì)認(rèn)定的問題，成為司法機(jī)關(guān)在定性上的難題。筆者對這些現(xiàn)象作了分析，并結(jié)合對2006年6月29日全國人大常委會(huì)通過的《刑法修正案(六)》的認(rèn)識給出了自己的答案。《刑法修正案(六)》增設(shè)了枉法仲裁罪，并將此罪放在瀆職罪一章中，將仲裁員作為國家機(jī)關(guān)工作人員

9、，筆者認(rèn)為這是對《刑法》第九十三條規(guī)定的曲解，仲裁員不應(yīng)作為國家機(jī)關(guān)工作人員，亦不屬于“其他依照法律從事公務(wù)的人員”。仲裁是基于雙方當(dāng)事人的合意而不是真正代表國家并具有國家強(qiáng)制約束力的審判活動(dòng)，仲裁委員會(huì)不是國家機(jī)關(guān)，即使部分仲裁員是國家工作人員，但是在其履行仲裁員職務(wù)時(shí)僅以自然人身份為之而不具有公職之權(quán)力和目的。仲裁機(jī)構(gòu)的私權(quán)力與司法機(jī)關(guān)的公權(quán)力存在著明顯的界限，從形式到實(shí)質(zhì)，仲裁員都不是《刑法》第九十三條規(guī)定的“其他依照法律從事公務(wù)