從成文法與判例法的社會適應(yīng)力看制度演進的機制——兼論中國行政管理的法治化路徑.pdf

1、關(guān)于制度的形成演進有兩種思想，它們分別是建構(gòu)理性主義與演進理性主義。這兩種思想對應(yīng)著制度的形成演進的兩種路徑，即社會整體工程與自生自發(fā)秩序。在建構(gòu)理性主義與演進理性主義這兩種思想的指導(dǎo)下分別形成的大陸法系成文法、英美法系判例法，在社會適應(yīng)力上各有差別，各有優(yōu)缺點；同時，20世紀以來成文法與判例法存在著相互融合的趨勢。但是傳統(tǒng)的制度的各自獨立的形成機制并不能充分解釋這一現(xiàn)象。 本文在前人關(guān)于建構(gòu)理性主義及演進理性主義的研究基礎(chǔ)之上

2、，試圖對二者之間的關(guān)系進行研究，從理論與實踐兩方面探究建構(gòu)理性主義與演進理性主義之間存在差別的根本原因所在，探討制度的實際的形成演進路徑，并對判例法、成文法在社會適應(yīng)力上的差別做出解釋。本文首先從理論上對制度的形成演進的兩種思想即建構(gòu)理性主義與演進理性主義進行分析。通過分析二者在認識論、方法論上的差別，由此反映出二者差別的關(guān)鍵在于對人類理性的認識的不同。由于對人類理性的認識有偏差，因此建構(gòu)理性主義所主張的制度的人為設(shè)計路徑是有缺陷的，人

3、類無法完全通過主觀設(shè)計、整體主義的思想形成一個完美的、永恒適用的制度。相比較而言，演進理性主義主張的自生自發(fā)秩序較為符合制度的實際的形成演化路徑。事實上，經(jīng)驗與理性并非完全對立，而是高度統(tǒng)一于人類改造世界的實踐中。應(yīng)該將理性和經(jīng)驗綜合起來，為理性知識和經(jīng)驗知識、必然推理和或然推理設(shè)定各自的領(lǐng)域和范圍，讓它們在嚴格的劃界區(qū)分中各就其位、各司其職，并在一定程度上相互配合。因而并不反對理性和制度設(shè)計本身，而是那些忽略人類知識和理性局限性的“建

4、構(gòu)理性主義”。接著，在從理論上分析了制度形成演進的兩種思想之后，又進一步以法律這種制度的最高形式為例，從實踐角度闡述并分析了在這兩種思想指導(dǎo)下的大陸法系成文法、英美法系判例法在社會適應(yīng)力上的差別及其原因；同時還注意到了成文法與制定法之間的相互融合，表明了制度應(yīng)該是相互配合的，相互取長補短。另外，本文還注意到，在兩大法系不斷融合的情況下，特別是大陸法系的行政法領(lǐng)域以判例作為法源的現(xiàn)實，使得在行政法領(lǐng)域面臨同樣的情況的我國在行政法領(lǐng)域堅守單

5、一的成文法的做法顯得不合時宜，并已經(jīng)對我國的行政法治、依法治國有嚴重的妨礙。我國的行政管理法治化路徑上應(yīng)該有所突破。行政判例有著特殊的制度價值，并且在實踐中對行政法制建設(shè)有完善的功能，有推動立法、規(guī)范執(zhí)法、協(xié)調(diào)司法的作用。實際上，以1985年以來最高人民法院陸續(xù)在公報上發(fā)表一些典型案例為代表，我國在行政法領(lǐng)域出現(xiàn)了自發(fā)恢復(fù)判例的萌芽。因而，在行政法領(lǐng)域應(yīng)該順應(yīng)這種趨勢，確立行政判例法，并以此規(guī)范、制約行政權(quán)。 本文的新意在于，摒

6、棄了以往關(guān)于制度形成演進路徑上的自生自發(fā)秩序與社會整體工程二者之間非此即彼、相互排斥的傳統(tǒng)看法，力圖為完善制度實際的形成演進機制的理論體系做出自己的貢獻。本文從理論與實踐兩方面證明了制度的實際的形成演進路徑應(yīng)該是以自發(fā)演進為基礎(chǔ)，適時地將自發(fā)形成的秩序用人為設(shè)計的制度固定下來，并且隨著社會實踐的發(fā)展，不斷進化，從而實現(xiàn)建構(gòu)理性主義與演進理性主義的相互配合、取長補短、兼容并包。也就是說，制度的實際演進路徑應(yīng)該是自發(fā)演進與人為設(shè)計的統(tǒng)一。因