仲裁性質的重新審視

1、<p><b>　　仲裁性質的重新審視</b></p><p>　　摘 要 仲裁，作為社會糾紛解決方式之一，因其兼容性、靈活性、快捷性、和諧性，已日益受到世界范圍的運用和研究。然而，關于仲裁的性質問題在理論上一直存在爭議，尚未形成統(tǒng)一的觀點。本文就前人已有研究成果的基礎上，大膽假設，小心求證，力圖提出更加符合我國仲裁性質的觀點。 </p><p>　　關鍵詞

2、 仲裁 契約性 司法性 </p><p>　　作者簡介：張宗巒，中央民族大學法學院2011級博士研究生。 </p><p>　　中圖分類號：D925文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）02-112-02 </p><p>　　一、仲裁性質的學說 </p><p>　　在20世紀上半葉，仲裁是司法屬性還是契約屬性成為討論的焦點

3、豍。學界主要有司法權說、契約說、混合說和自治說四種學說觀點。 </p><p>　　1.司法權說。這種學說認為，仲裁員進行仲裁的行為、仲裁裁決的承認與執(zhí)行、以及仲裁協(xié)議的效力均來自有關國家的法律。另外，仲裁協(xié)議中有關仲裁程序方面的問題也是由法律規(guī)范的。因此，仲裁具有司法性。 </p><p>　　2.契約說。該學說認為，仲裁是基于當事人的意志而創(chuàng)設的，是以當事人的仲裁協(xié)議為因果的，而不是由

4、法律或司法機關授予的。仲裁的各個方面，如仲裁員的權利、仲裁協(xié)議、仲裁裁決都體現(xiàn)了仲裁的契約特征。 </p><p>　　3.混合說。混合說認為仲裁兼具契約和訴訟的特征。契約性表現(xiàn)在仲裁取決于當事人的意思自治，來自于當事人的契約。訴訟表現(xiàn)在仲裁協(xié)議的有效性、仲裁裁決的可強制執(zhí)性都取決于有關法院地的法律規(guī)定。 </p><p>　　4.自治說。自治說是最近發(fā)展起來的，與前三種傳統(tǒng)學說不同，此種

5、學說認為仲裁是一種獨立的制度。它不是基于仲裁的契約性或司法性，而是仲裁制度的實際需要。同樣，仲裁協(xié)議和仲裁裁決是可以執(zhí)行的是基于國際商業(yè)關系順利進行的實質要求。 </p><p>　　二、對于上述理論的質疑 </p><p>　　上述四種主要學說，雖然言之鑿鑿，但是并不能令人完全信服。目前各種理論仍然存在著諸多難以自圓其說之處： </p><p>　　1.關于司法權

6、理論。首先，能否認為仲裁權屬于國家主權？能否說仲裁體現(xiàn)了國家意志？國家主權是一個國家所固有的對內最高權和對外自主權，它突出地體現(xiàn)了國家意志，例如外交權和審判權。那么，其次，仲裁不具有自身存在的獨立性，而僅僅是補充性的司法附屬物嗎？再次，仲裁是否必須以法律尤其是仲裁地國的法律作為首要的判案依據(jù)？對于這些問題的肯定回答都是值得懷疑的，也是該學說面臨的最大挑戰(zhàn)。 </p><p>　　2.關于契約理論。首先，仲裁發(fā)展到

7、今天，當事人的意思自治是否仍然能夠一無例外地排除法律尤其是仲裁地國法律對于仲裁程序（特別是案件實體方而的裁決）的影響？其次，雖然不能按照民法上嚴格的代理學說來理解契約理論中所謂“仲裁員是當事人的代理人”的說法，但是在獨任仲裁員的情況下，如果違背了代理木質所決定的禁止性規(guī)則（即代理人不能為雙方代理），則還能夠把這種行為稱之為“代理”嗎？這種代理行為根木就不成立。既然如此，契約理論把仲裁裁決視為代理人代表雙方當事人所訂立的合同一說，是否依然

8、成立？再次，契約本身不具有強制執(zhí)行力，而把仲裁裁決視為契約，怎么解釋仲裁裁決所具有的強制執(zhí)行力？對于這些質疑，契約理論無法作出圓滿的解釋。 </p><p>　　3.關于混合理論。首先，仲裁是一種司法制度嗎？即使把它界定為一種“特殊的，混合司法制度”，畢竟也還未脫離司法制度的范疇。其次，既然說仲裁具有司法性，那么它表現(xiàn)出來的司法權性與法院審判所擁有的司法權性是否完全一樣，毫無差別？再次，契約性和司法權性兩者相較，

9、何者更接近仲裁的本質？易言之，兩者之間是否存在著優(yōu)位性？ </p><p>　　4.關于自治理淪。首先，如何劃清自治理論與契約理論的界限？契約是當事人高度自治的結果，通常只有雙方當事人在自治的基礎上才能夠產(chǎn)生契約。所以這一理論與契約理論相比，有本質雷同、實為變說之嫌。其次，仲裁的發(fā)展，商人固然功不可沒，但這是否是商人自主選擇的結果呢？再次，現(xiàn)行法律對于仲裁工作，除了“幫助和促進”的作用之外，還有沒有作為對立面的制

10、約或約束作用？自治理論難于回答這些問題。 </p><p>　　三、仲裁性質的“囚徒困境”豎 </p><p>　　上述有關仲裁性質的各種觀點從不同角度進行了科學、合理、有理、有據(jù)的論證，但最終無法形成一種統(tǒng)一的、令人信服的觀點。讓我們對仲裁性質的分析研究工作陷入了典型的“囚徒困境”（Prison Dilemma）境地。一方面，每一種觀點都是建立在自身最佳判斷的基礎上作出的，相對其他人來講

11、，自己是自身觀點的理性人；但從另一方面看，每個人觀點的產(chǎn)生更多的企圖置其他觀點于不利境地，只能最終形成一種零和博弈而無法達成一種團體合作博弈。如何破解這種兩難困境呢？下面筆者嘗試作出淺顯分析。 </p><p>　　筆者認為，仲裁到底是契約性的，司法性的，混合性的還是自治性的……？這需要從仲裁的產(chǎn)生及歷史發(fā)展進行考察分析，同時，需要輔之以發(fā)展的眼光看待對仲裁性質的分析。 </p><p>

12、　　從仲裁的產(chǎn)生發(fā)展看，仲裁的出現(xiàn)及發(fā)展是隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展，商業(yè)階層為了追求效率和效益的目標，希望仲裁制度的出現(xiàn)可以在滿足解決糾紛的前提下，借以實現(xiàn)效率和效益的目標。但畢竟商主體在近現(xiàn)代商業(yè)社會中的影響力越來越大，國家不可能容忍那些游離于國家法律之外的所謂商人自治性糾紛處理解決機制，再加上這種自治性糾紛解決機制的權威性和強制執(zhí)行效力的被懷疑，最終不得不讓這種一開始以“契約性”身份出現(xiàn)的仲裁被國家給強制附加上了“司法性”的色彩，但我們卻

13、不能完全認為仲裁到底是“契約性”還是“司法性”的糾紛解決制度，只能認為，這種糾紛解決制度是在契約的基礎上加入了司法的色彩，從其產(chǎn)生的表面看具有一定的自治性，但背后卻隱藏著國家對其整體運行的強制干預和保護，最終才得以形成目前國家法治環(huán)節(jié)中處理糾紛的較為重要的一個組成部分。 </p><p>　　所以，如果我們按照仲裁契約說的觀點分析，無疑將目光停滯在了仲裁乍一產(chǎn)生的初期階段，無法解讀當前仲裁法對仲裁制度的系統(tǒng)規(guī)范性

14、規(guī)定；如果按照仲裁準司法的觀點分析仲裁性質，恰恰與仲裁契約說相反，忘卻了仲裁的產(chǎn)生歷史而局限于仲裁的既有現(xiàn)狀；如果采用仲裁混合說的觀點，就會讓人產(chǎn)生一種無法明確認清仲裁性質的錯誤感覺，陷入一種感性虛無狀態(tài)；而仲裁自治說則相較仲裁契約說更加突出了仲裁糾紛當事人的民事主體地位和意思自治表征，是仲裁準司法觀點的另一種極端觀點。這也恰恰印證了對這一問題研究分析的“囚徒困境”現(xiàn)狀。 　　四、對仲裁性質的大膽新議 </p><

15、p>　　從仲裁制度的產(chǎn)生歷史沿革分析，仲裁機制的產(chǎn)生主要是由于商人階層不滿足于傳統(tǒng)訴訟糾紛解決機制對糾紛解決的傳統(tǒng)目標追求，更希望可以適應商品經(jīng)濟高效、便捷和效益的要求，出現(xiàn)一種糾紛解決機制可以在滿足公平正義的前提下，更加契合商品經(jīng)濟效率和效益的內在要求。仲裁制度因此才應運而生。但隨著仲裁糾紛解決機制在社會生活中的影響力愈來愈大，國家逐漸開始重視這種新興的有效糾紛解決機制并竭力納仲裁制度于國家法律體系的版圖，因此各國紛紛以成文法的

16、形式制訂出國內《仲裁法》。這就產(chǎn)生了仲裁“自治”與國家“干預”的博弈現(xiàn)狀。如何破解這種理論與實踐的出入沖突？筆者認為需要從以下兩個方面分析解釋： </p><p>　　首先，我們需要利用歷史唯物主義分析的觀點，在看到當下仲裁發(fā)展現(xiàn)狀的同時，不能不看到仲裁產(chǎn)生以及發(fā)展的歷史。有關仲裁產(chǎn)生的歷史背景前已有論及，此不聱述，但從其產(chǎn)生伊始看，當事人為追求糾紛解決機制的公平與效率，公正與效益的目標而根據(jù)行業(yè)習慣或慣例，根據(jù)

17、各方的意思自治產(chǎn)生了仲裁糾紛解決機制，其契約性是有關仲裁性質的全部概括。 </p><p>　　其次，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展與國家對仲裁糾紛解決機制的立法態(tài)度的改變，仲裁的完全意思自治開始被國家重視并逐漸納入國家立法體系。這標志著仲裁產(chǎn)生伊始的完全意思自治被國家強行阻斷，糾紛當事人如果需要采用仲裁的方式，除了有選擇的自由外，對仲裁有關制度如仲裁員的選任、仲裁規(guī)則、仲裁機構等的選擇不得不受制于國家層面仲裁法的約束。在此

18、，如果非要說仲裁的性質是完全契約性顯然是掩耳盜鈴，自欺欺人；但如果撇棄仲裁自治性的本質而談其他觀點也是有些數(shù)典忘祖的嫌疑。事實上，如何科學定義當下仲裁性質的問題看似困難，實際需要我們轉變一種思路，就是用發(fā)展的眼光、變化的觀點定義新時代仲裁的性質是最科學、合理的。具體而言，對仲裁產(chǎn)生伊始的性質定位為完全契約性無疑是及其正確的，但面對國家立法態(tài)度的改變，將仲裁納入國家法律體系的范疇，其完全契約性已經(jīng)無法解釋。先撇開其歷史背景和內在本質不說，

19、單就其外在形式看仲裁的性質已經(jīng)被國家以立法的形式進行了硬約束，有關仲裁制度規(guī)則都已經(jīng)用法律的形式固定下來，從表面看，無論當事人選擇什么樣的糾紛解決機制，只要選擇了，就必須按照法律規(guī)定程序和規(guī)則運行處理。事實上，當事人的意思自治的權利早已喪失</p><p>　　所以，對仲裁性質的解釋需要從歷史和現(xiàn)實兩方面用發(fā)展的眼光，進行科學合理的分析。從歷史看，仲裁是完全契約性的，但從現(xiàn)今法律實踐分析，仲裁則是國家可以提供并賦

20、予準司法權的一種糾紛解決機制之一。 </p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　H.Motulsky，Ecrits，volumeII，Etudesetnotessurl.arbitrage，Pairs，Dalloz，1974，pp.5etseq//[法]伊曼紐爾.蓋拉德著.黃潔譯，陳晶瑩審校.國際仲裁的法理司考和實踐指導.北京大學出版社.201

21、0年版.第13頁. </p><p>　　囚徒困境（Prison Dilemma）是博弈論的非零和博弈中具代表性的例子，反映個人最佳選擇并非團體最佳選擇。雖然困境本身只屬模型性質，但現(xiàn)實中的價格競爭、環(huán)境保護等方面，也會頻繁出現(xiàn)類似情況。 </p><p><b>　　參考文獻： </b></p><p>　　[1]張斌生.仲裁法新論.廈門：廈

22、門大學出版社.2008. </p><p>　　[2]劉惠榮.論法院對商事仲裁的司法監(jiān)督.鄭州大學學報.2002（5）. </p><p>　　[3]賈嚴.試論仲裁性質——兼論仲裁和司法的關系.法制與社會.2011（2）. </p><p>　　[4]雷宇.論仲裁的司法監(jiān)督——以仲裁的性質為視角.黑龍江省政法管理干部學院學報.2010（9）. </p>