間接正犯問(wèn)題探析.pdf

1、間接正犯理論是刑法理論中一個(gè)重要的問(wèn)題，本文通過(guò)借鑒國(guó)外相關(guān)國(guó)家尤其是德、日等國(guó)家對(duì)間接正犯的理論研究，對(duì)間接正犯的概念、特征、存在類(lèi)型、以及間接正犯認(rèn)定的相關(guān)疑難問(wèn)題作了研究。文章共分四個(gè)部分： 第一部分，間接正犯的基本理論。刑法學(xué)界一直存在著主觀主義共犯理論和客觀主義共犯理論之爭(zhēng)。爭(zhēng)論的最大焦點(diǎn)之一就是“共犯獨(dú)立性說(shuō)”和“共犯從屬性說(shuō)”之爭(zhēng)?！肮卜笍膶傩哉f(shuō)”為了彌補(bǔ)利用無(wú)責(zé)任能力者、無(wú)故意者行為犯罪，由于被利用者不構(gòu)成正犯，

2、對(duì)利用者就無(wú)法處罰的情形。創(chuàng)造了間接正犯的概念，對(duì)上述情形徑直以正犯處罰，由利用者對(duì)最終的結(jié)果直接承擔(dān)正犯的責(zé)任，這就是大陸法系國(guó)家中間接正犯的由來(lái)。 目前主要大陸法系國(guó)家關(guān)于間接正犯的立法有兩種模式，或?qū)⑵錃w類(lèi)為正犯或?yàn)楣卜?。英美法系雖然沒(méi)有間接正犯的概念，但其“無(wú)辜代理人”制度與大陸法系中的間接正犯具有異曲同工之妙。我國(guó)目前立法上沒(méi)有間接正犯的概念，而且從解釋論上看，我國(guó)刑法中也沒(méi)有間接正犯存在的余地。 第二部分，間

3、接正犯的概念極其基本特征。目前關(guān)于間接正犯的概念有工具說(shuō)、列舉說(shuō)和非共同犯罪性說(shuō)。筆者在分析上述三種學(xué)說(shuō)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為間接正犯的概念應(yīng)當(dāng)這樣表述：間接正犯即是行為人本身不直接實(shí)施符合犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為，而是利用與其不構(gòu)成共犯關(guān)系的他人實(shí)施的不完全具備刑法所規(guī)定之特定犯罪構(gòu)成要件的行為，以實(shí)現(xiàn)其犯罪意圖的犯罪形態(tài)。 間接正犯的特征主要是正犯性、非共同犯罪性、間接正犯的對(duì)象性特征、間接正犯的客觀特征(利用行為的復(fù)合性和間接性)、

4、實(shí)行行為的整體性特征以及具有承擔(dān)刑事責(zé)任的獨(dú)立性與直接性。刑法理論對(duì)于其正犯性特征爭(zhēng)議很大，主要有工具論、因果關(guān)系中斷說(shuō)、原因條件區(qū)別說(shuō)、行為支配說(shuō)、實(shí)行行為性說(shuō)、規(guī)范的障礙說(shuō)、自律決定說(shuō)以及主客觀統(tǒng)一說(shuō)。筆者從間接正犯的主客觀方面入手，堅(jiān)持主客觀統(tǒng)一來(lái)論證其正犯性特征。 第三部分，間接正犯的存在范圍。在此部分中，筆者認(rèn)為，利用未達(dá)刑事責(zé)任年齡的人犯罪只能是間接正犯。被利用者雖未達(dá)法定刑事責(zé)任年齡，但其發(fā)育早熟已具備辨別是非能力

5、，此時(shí)對(duì)利用者還應(yīng)以間接正犯論處。利用持續(xù)性精神病人、間歇性精神病人的發(fā)作期內(nèi)、以及生理性醉酒者的昏睡狀態(tài)犯罪，如果被利用者并未完全喪失刑事責(zé)任能力，而是限制責(zé)任能力者，對(duì)利用者則應(yīng)當(dāng)以教唆犯處罰，而不構(gòu)成間接正犯。利用他人的無(wú)罪過(guò)行為實(shí)施犯罪的類(lèi)型中，除了我國(guó)刑法規(guī)定的不可抗力和意外事件，還包括不是基于人的意思支配的身體動(dòng)作，一種純?nèi)怏w的身體動(dòng)作或靜止的行為如反射運(yùn)動(dòng)、物理強(qiáng)制下的動(dòng)作也應(yīng)以間接正犯論處。利用他人的合法行為實(shí)施犯罪，被

6、利用者客觀上和主觀上都是合法的，這些行為依法不負(fù)刑事責(zé)任，但利用者卻是非法的，其利用行為構(gòu)成間接正犯。利用他人過(guò)失行為實(shí)施犯罪的間接正犯類(lèi)型，利用者承擔(dān)故意犯罪的刑事責(zé)任，被利用者承擔(dān)過(guò)失犯罪的刑事責(zé)任。利用無(wú)目的有故意的工具，不可能成立目的犯的共同犯罪，對(duì)利用者應(yīng)以間接正犯論處。有身份者利用無(wú)身份者實(shí)施無(wú)身份者不能單獨(dú)構(gòu)成任何犯罪的情形下，利用者符合間接正犯的特征。身份者利用無(wú)身份者實(shí)施無(wú)身份者能單獨(dú)構(gòu)成其它犯罪的情形下，應(yīng)該充分考慮

7、有身份者在利用無(wú)身份者犯罪中是否利用職務(wù)便利，充分考慮“身份”這一重要因素，如果無(wú)身份者明知，并且利用了有身份者的身份，二者成立共同犯罪，成立共同正犯；如果無(wú)身份者在主觀上以實(shí)施普通犯罪的故意來(lái)實(shí)施的，則應(yīng)分別定罪。對(duì)有份者應(yīng)按照想象竟合犯的處理原則，從一重罪處罰，而對(duì)無(wú)身份者按普通罪的實(shí)行犯論處。 第四部分，間接正犯的認(rèn)定。間接正犯與教唆犯的區(qū)別主要是主觀上的故意內(nèi)容、作用對(duì)象以及行為方式、刑法上的評(píng)價(jià)等，根本區(qū)別是間接正犯的

8、非共同犯罪性。間接正犯與共犯的錯(cuò)誤認(rèn)定的情形下：利用者以間接正犯的意思，由于認(rèn)識(shí)上的錯(cuò)誤而實(shí)施了相當(dāng)于教唆犯的行為定性為間接正犯比較符合我國(guó)共同犯罪的理論。利用者以教唆犯或幫助犯的意思，由于錯(cuò)誤而實(shí)施了相當(dāng)于間接正犯的行為，應(yīng)當(dāng)按照間接正犯來(lái)處理。不知情的被利用者中途成為知情者的場(chǎng)合，對(duì)利用者行為的定性，應(yīng)該從利用者的角度來(lái)考慮，利用者以間接正犯論處更為合理一些。 間接正犯實(shí)行行為著手的認(rèn)定，筆者贊成“利用者說(shuō)”。認(rèn)為間接正犯的

9、著手時(shí)期應(yīng)以利用者行為來(lái)確定，利用者開(kāi)始對(duì)被利用者實(shí)施誘致行為之時(shí)為間接正犯實(shí)行著手之時(shí)。以被利用者的犯罪的終了時(shí)期為間接正犯的終了時(shí)期。間接正犯未遂存在利用行為已經(jīng)實(shí)施完畢，被利用者由于某種主觀或客觀原因沒(méi)按利用者的意圖去做，這是利用者意志之外的原因致使利用者的犯罪沒(méi)有實(shí)現(xiàn)的情形；和間接正犯利用行為實(shí)施完畢，被利用者開(kāi)始實(shí)施危害行為，但由于間接正犯意志以外的原因，該故意犯罪未遂狀態(tài)。間接正犯的犯罪中止應(yīng)以利用者自動(dòng)停止犯罪或者自動(dòng)停止