間接正犯問題研究

1、<p><b>　　間接正犯問題研究</b></p><p>　　摘 要 間接正犯是刑事法律理論當中的關鍵問題，正確理解間接正犯的概念和范圍是重中之重。間接正犯和相關的犯罪類型，有著內(nèi)在的邏輯和聯(lián)系，同樣也有著深刻的區(qū)別，界定它們之間的關系，就是間接正犯問題研究的重點。 </p><p>　　關鍵詞 間接正犯 實行行為 親手犯 </p><

2、;p>　　作者簡介：楊磊，西北政法大學刑事法學院講師，法學博士。 </p><p>　　中圖分類號：D924文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2014）03-292-03 </p><p>　　一、間接正犯的淵源和概念 </p><p>　　近代刑法意義上的間接正犯萌芽和發(fā)展于大陸法系，在大陸法系國家的刑法體系中占據(jù)著重要的地位，其中尤以德日為主要代

3、表。此外，間接正犯也是當今刑法理論中最為艱深和困難的問題之一。通常來說，我們討論的間接正犯最早是德國刑法學的產(chǎn)物。它在一開始就是作為客觀主義刑法學的一部分，是其共同犯罪理論的部分。在彌補自身體系不足而發(fā)明出的新概念。在德國，客觀主義較之普遍主義占據(jù)支配地位，其刑事法律深受影響，其中從屬性理論就是用來解決共犯刑事責任的一種思維和方法。也就是說共犯的刑事責任不能由自身來解決，需要依靠正犯的刑事責任來做評判標準，這是客觀主義的思路。依照這樣的

4、邏輯，共犯的刑事責任需要依照正犯來解決，對于正犯的理解，最終決定共犯定罪量刑的尺度。在大陸法系的刑法理論中，正犯的行為的構成要求，只有具備違法性、有責性等，才能承擔刑事責任，否則不承擔刑事責任。這樣說來，如果是對被利用者利用根本沒有刑事責任能力的人，企圖通過這些人來實施期意欲的犯罪行為，那么便不構成犯罪，傳統(tǒng)的共犯理論出現(xiàn)了重大的缺陷。明顯不合法，卻不能處罰，這有悖于情理。由此法學家們在問題的逼迫下，尋求新的方法來解決這樣現(xiàn)實的問題，間

5、接正犯理論</p><p>　　要了解間接正犯，需要把握它的本質(zhì)和特征，需要對它的內(nèi)在的蘊含有足夠的認識，界定間接正犯的概念就成為重要的討論問題。從刑法的發(fā)展歷程來看，學者們對間接正犯的看法也是各式各樣的，總結起來，大致可以分為以下幾種。第一，從工具論的視角對間接正犯進行闡發(fā)和解釋。德國偉大的刑法學家李斯特認為，“間接正犯指雖非因行為人自身的行為，而是通過其他人（甚至是被害人自己）而實現(xiàn)構成要件之人?！?而日本的

6、著名刑法學家大?仁教授認為，間接正犯是“將他人作為工具加以利用，實現(xiàn)犯罪的情形，稱為間接正犯”。?日本另外一位法學家川端博指出，“所謂間接正犯，系指利用他人為道具而實現(xiàn)犯罪之正犯形態(tài)。”?在我國，著名刑法學家張明楷教授也持相似的看法，他指出“間接正犯是指利用非正犯的他人實行犯罪的情況?！?第二，以列舉的方法來對間接正犯進行歸納式的總結。法學家韓忠謨指出，“利用無故意或無責任能力人的行為，或利用他人違法行為遂行自己的犯罪者，為間接正犯。”

7、?蔡墩銘認為，“間接正犯是指利用無責任能力人或無犯罪故意人，以實施自己之犯罪者?！?除了上述幾位教授之外，還有不少學人持此種觀點，在此不做贅述。第三、復合型的方式來界定，即將工</p><p><b>　　二、間接正犯特征 </b></p><p>　?。ㄒ唬╅g接正犯的正犯性 </p><p>　　在刑法上，關于正犯可以分為兩類，一試直接正犯，

8、二十間接正犯。不過無論怎么區(qū)分，兩種正犯在根本上說都是一樣的，換句話說就是都擁有正犯性質(zhì)。從這個角度來審視，前者表達的很清晰，從名稱就可以看出。而后者，這個特性表現(xiàn)的并不明顯。從間接正犯實施的邏輯來看，它并沒有做直接的犯罪行為，那么它的正犯性的原因又是什么呢，這是間接正犯這一理論需要回答的關鍵問題。就該理論呈現(xiàn)出的矛盾，刑法學家展開了許多討論，成果頗豐?？梢哉f，對該問題，不同的學者觀點不同，甚至有些是針鋒相對，可見觀點并不一致。相對于零

9、星的見解，這幾種觀點較具有代表性。即工具說、因果關系中斷說、原因條件說、主觀說、國民道德觀念論、構成要件說、行為支配說等。 </p><p>　?。ǘ╅g接正犯行為的間接性 </p><p>　　就該理論和實踐而言，要真正理解它，就要明白利用者這個單詞。在通常意義上說，利用者本人的犯罪行為和手段，并不常是自己親自通過各式的手段來進行違法犯罪活動，相反是利用者通過中介的被利用者來完整的實施犯

10、罪行為的。在這里不難看出，間接正犯和直接正犯最大的區(qū)別就在于，它的間接性，也就是說間接正犯并不直接實施完整的犯罪行為，它的手段具有間接性。當然，雖然說具有間接性，但也不排除利用者會直接實施犯罪行為的可能，只是在通常情況下，它常具有間接性。 </p><p>　?。ㄈ╅g接正犯利用對象的特定性 </p><p>　　在間接正犯的理論中，其利用者是核心，同樣利用對象也是核心。要了解間接正犯的真

11、正含義，闡明和界定其利用對象，也是問題的關鍵。在刑法學上，間接正犯利用的對象是完全具有生命的人，除了人之外的動物或者其他類似的物，都不能拿來定義?？梢郧逦牡贸鲞@樣的結論，這樣對間接正犯進行界定之后，才表達出了它和直接正犯的不同，也就是說這是它有別于直接正犯理論的特征之一。要提到的是，直接正犯的特點是，通常會適用物理性的工具，譬如帶槍棍棒，有時候也會利用動物來實施犯罪行為，不過無論怎么講，它都是行為人本人為了達到其意欲目的，而自主實施的

12、犯罪行為。這根本上不同于間接正犯的理論。當然，在此也存在一個爭議性的問題。那就是在犯罪中，利用動物實施犯罪行為，何以依照直接正犯來規(guī)定，而不構成間接正犯呢。事實上，從表象來看，利用動物來實施犯罪行為和人來實施犯罪行為，有很多相似之處。甚至在英美普通法系國家，也有對利用動物實施犯罪行為的罪犯依照間接正犯來以刑罰處罰。?在此，筆者認為，在分析間接正犯的理論時，將間接正犯的利用對象應該嚴格限定，而且應當限定為其行為是由有生命跡象的自然人。我們

13、如果來觀察動物，顯而易見，它并沒有認識和意志</p><p>　　正如前文所講，間接正犯最根本的邏輯是，利用者以被利用者為“工具”，來完成自己意欲實行的犯罪活動。在該理論中，犯罪活動是行為主體的真正意思表示，有其認識和意志的要素，而從被利用者的視角來看，則被利用者不具有或者說缺乏認識和意志的要素。在利用者的視角內(nèi)，它毫不關心被利用者的看法和觀點，在他的邏輯中，被利用者只是其實施犯罪行為的“工具”。事實上，從實踐中

14、不難觀察到，在更多的情形之下，間接正犯不但不希望被利用者有相當?shù)恼J識，對其行為有相當?shù)牧私猓炊Ｍ谜邔ζ湫袨橐粺o所知，這樣便更好的達到其犯罪目的。所以說，間接正犯中，利用者和被利用者并無共同的犯罪目的，不具有共同的犯罪故意。這和共同犯罪有著本質(zhì)的不同。所以這個意義上說，間接正犯有著獨立的邏輯和目的，和直接正犯、共同犯罪有著明顯的區(qū)別，它是正犯的一種重要的形式，和直接正犯一樣，有自己本身獨立的價值。 </p>&l

15、t;p>　　三、間接正犯的認定 </p><p>　?。ㄒ唬╅g接正犯與親手犯 </p><p>　　親手犯顧名思義，是親自實施的一種犯罪形式。它的本意是在構成要件上， </p><p>　　在這里行為主體和犯罪行為，必須擁有很密切的關系。在這個意義上說，要構成親手犯，必須符合親手犯的犯罪構成。從它的定義和犯罪構成來看，只能是行為人親自實施犯罪活動，才能構成親手

16、犯。不難看出，假如犯罪行為擁有親手犯的性質(zhì)，那么完全就可以認定是行為主體自己來實施犯罪活動。這在另外一個角度說明了，在親手犯的場合之下，沒有間接犯存在的空間。需要提的是，在這里要說明親手犯的構成要件，就是行為主體親自實施犯罪行為，這是它和間接正犯的本質(zhì)區(qū)別。如果舉例來說明，那么日本就可以被稱為最典型的國家。在日本刑法中，親手犯這個概念，正是是為了限制間接正犯的概念才發(fā)明出來的，因此在日本刑法中，如何確定親手犯的范圍就是親手犯理論的關鍵。

17、在他們的刑法理論中是這樣的，親手犯和間接正犯的關系是相對的。親手犯的范圍擴大，則間接正犯的犯罪縮小，反之亦然。在這里，它兩者的關系就像一對孿生兄弟，彼此密切相關。 </p><p>　　間接正犯的存在應當符合這樣的構成要件：主觀上，利用者應當擁有超越中介的意思支配，而在客觀上，犯罪行文和犯罪主體的身份，可以分開。不過這只是對犯罪行文的概念做出的分析，這僅僅是把行為放在規(guī)范評價的范疇之內(nèi)，行為人是否可以做出一個行為

18、，應當考慮到立法的真正用意。就間接正犯成立的客觀要件來分析，它不只是行為和主體的拆分，事實上應當顧忌行文和主體的資格分離的情況。在規(guī)范的角度來看，有些犯罪行為應當由特定的資格者來實施，并不是任何人都可以實施的。因此總的說來，行為和主體的不分離大致有以下兩種類型：首先，行為應當以自己的身體動作為其核心內(nèi)容；其次，行為的發(fā)生，應當和行為的主體有密切相關，不應嚴格分割。據(jù)此，在這樣的條件下審視親手犯。那么它一方面是來自行文本身的因素，在另一方

19、面來看，是由于法律的規(guī)定。就犯罪而言，它因為不同的分類依據(jù)可以分成不同的類型：一，以犯罪主體來做劃分，也就是說可以根據(jù)犯罪主體能否擁有一定的身份。這樣可以將其劃分為身份犯和非身份犯；二，作為實施犯罪行為的主體，它是否擁有特定的犯罪目的才能構成犯罪，分為目的和非目的犯；三，從行文的類型的角度來看，可以分為作為和不作為犯；四，還可以</p><p>　　（二）間接正犯的錯誤 </p><p>

20、　　1.利用者對被利用者的情況認識錯誤的情形 </p><p>　　利用者的認識錯誤是什么呢？這是一個問題。在理論上看來，利用者對被利用者情況認識錯誤主要包括這兩種情形，即一，利用者意欲將本來并無刑事責任能力的人，錯誤的認為它應當具有相應的刑事責任能力。二，作為真正實施犯罪活動的利用者，他是將原本就有刑事責任能力的被利用者，錯誤的認為他應當沒有刑事責任能力。總之，在利用者的角度來看，無論是有還是沒有刑事責任能力，

21、他的目的是如何來誘使被利用者做出其意欲的犯罪行為。在通常情形下，是利用者以教唆、幫助等行為，來實施他的犯罪行為。 </p><p>　　在這里，筆者要指出的是，無論是以上何種情況，都應當認定其為間接正犯。原因就在于這幾點：在我國的刑法理論中，關于共犯做出了這樣的規(guī)定，即共犯是指至少兩人以上實施共同故意犯罪的，只有具備這個條件才能說是共犯。在這里，利用者將沒有刑事責任能力的人，認為他是有刑事責任能力。我們從客觀的角

22、度進行分析，可以得出這樣的結論，即不管是教唆還是其它行為，都是希望擺脫利用者的身份，達到犯罪的目的。不過這只是一種假象，被利用者本人事實上并不擁有刑事責任能力，因此他從根本上來看是不應當承擔刑事責任的。被利用者的行為本身就不是刑法學意義上的行為，所以在根本上就不應當認定為共同犯罪行為。此外，我們從主觀的視角來分析，被利用者盡管是受到利用者的教唆或者幫助，不過他并沒有真正的辨別和控制能力，因此從本質(zhì)上來說，二者之間沒有真正的意思聯(lián)絡，從刑

23、法上來說，他們的共同犯罪并不真實。二者也沒有共同犯罪的意思聯(lián)絡，所以二者并不存在共同犯罪故意，因此將其認定為間接正犯是最為恰當?shù)摹?</p><p>　　2.不知情的被利用者中途知情的情形 </p><p>　　除了上述情形之下，還有一種更為復雜的情況。這就是開始不知情的被利用者，后來在犯罪行為實施的過程中了解到了自己的行為的意義。如果是這樣的情形，那么對利用者而言就具有了不同的意義。有這

24、幾種情形：第一，當犯罪活動實施后，了解到了真正的情況，此時被利用者才知道真正的情況。在這樣的狀態(tài)之下，利用者是構成了間接正犯，這點毋庸置疑。第二種情況是，被利用者預先就完全知情，但是他并沒有能力從根本上阻止犯罪行為和結果的發(fā)生。在這樣的情形下，利用者讓然是構成了間接正犯。第三種情況是，利用者誘導被利用者實施犯罪活動。不過犯罪行為還沒有進行完，已經(jīng)意識到了行為的意義。然后自動放棄犯罪活動。在這種情況，利用者還是構成間接正犯。而第四種情況是

25、這樣的，即被利用者在受利用者的鼓惑之后，就知道了情形，但是他并沒有自行停止，依然實施了犯罪行為，促使犯罪結果的發(fā)生。在這樣的情形之下，是不能被認為是間接正犯，而認當作共同犯罪的認定。 　　（三）間接正犯行為的著手、終了 </p><p>　　1.間接正犯行為的著手 </p><p>　　說到間接正犯，那么怎么才算是真正的著手呢？從理論和實踐來看，大致可以分為三種觀點。其一，以利用者作為考

26、核關鍵，以其行為做標準。該觀點指出，間接正犯是否著手，應當以真正的利用者本人的行為來做依據(jù)。也就是說利用者誘導被利用者進行犯罪行為的開始為著手的時間。其二，以被利用者作為考核關鍵，以其行為來做依據(jù)。也就是說當被利用者正是實施犯罪行為之時，正是著手的時間。第三，這是對前兩者的一種調(diào)和，被稱為折衷說，這種觀點認為間接正犯著手的判斷應該更加靈活。他們指出假如將被利用者作為“工具”來實施犯罪行為，那么就以其行為的開始為著手認定。其它的，應以利用

27、者的誘致行為的開始作為著手的時點。 </p><p>　　2.間接正犯行為的終了 </p><p>　　間接正犯行為的終了，有很多學者對此作出了討論。觀點也各有不同，各有側重。日本著名的學者大?仁和大場茂馬等人指出，只有當行為人是故意誘導被利用者進行犯罪活動，而且其誘導行為已經(jīng)實施完畢。那么這樣才間接正犯實行的終了。此外，還有學者有另外的看法，比如韋伯等人認為，只有當被利用者本人實施了犯罪

28、行為，其行為最終結束之時，才能間接正犯的終了。本文中，也同樣認為在認定間接正犯終了這一問題時，應當采取嚴格的被利用者的行為標準作為判斷依據(jù)。之所以要這樣界定的原因是：其一，間接正犯理論本身十分復雜，利用者和被利用者是被緊密勾連在一起的關系，他們二者之間有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系。二者共同組成了一個犯罪行為，最終致使相應的犯罪結構發(fā)生。也就是說，倘若只是簡單的認為，在實施犯罪活動中，作為有直接犯罪意圖的利用者，當其誘導被利用者的行為終了時，就認定為

29、著手，從而指出間接正犯的行為終了。那么將帶來的后果是，直接顛覆了間接正犯行為復合性的屬性。從根本意義上是否定了間接正犯存在的可能性。通過以上分析，我們可以得出這樣的結論。倘若簡單的以利用者的誘導行為的結束，來認定真正的實行行為的結束，造成的后果將是被利用者的行為，最終不會</p><p><b>　　注釋： </b></p><p>　　?[德]弗蘭茨?馮?李斯特著.

30、徐久生譯.德國刑法教科書.法律出版社.2000年版.第363頁. </p><p>　　?[日]大?仁著.馮軍譯.刑法概說（總論）.中國人民大學出版社.2003年版.第142頁. </p><p>　　?[日]川端博著.余振華譯.刑法總論二十五講.中國政法大學出版社.2003年版.第374頁. </p><p>　　?張明楷.刑法格言的展開.法律出版社.2003年版

31、.第255頁. </p><p>　　?韓忠謨.刑法原理.中國政法大學出版社.2002年版.第220頁. </p><p>　　?蔡墩銘.刑法基本理論研究.漢林出版社.1980年版.第293頁. </p><p>　　?陳興良.共同犯罪論.中國人民法大學出版社.2006年版.第470頁. </p><p>　　?[英]塞西爾?特納著.王國慶，