淺析共同正犯

1、<p><b>　　淺析共同正犯</b></p><p>　　摘 要 探討共同正犯概念的目的是定罪與量刑的需要，以便于在二人以上參與犯罪的形態(tài)中，確定誰是正犯，誰是共犯。對(duì)于共同正犯，根據(jù)理論和立法上的不同，會(huì)得出不同的結(jié)論。本文主要探討了大陸法系各國(guó)立法及學(xué)術(shù)界對(duì)共同正犯的觀點(diǎn)態(tài)度，分別從共同正犯的概念、本質(zhì)和處罰根據(jù)三方面展開。 </p><p>　　關(guān)

2、鍵詞 正犯 共同正犯 犯罪共同說 行為共同說 </p><p>　　作者簡(jiǎn)介：王淼，吉林大學(xué)法學(xué)院，碩士，研究方向：刑法。 </p><p>　　中圖分類號(hào)：D924文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-0592（2014）1-028-02 </p><p>　　一、共同正犯的概念與本質(zhì) </p><p>　?。ㄒ唬┕餐傅母拍?</p&

3、gt;<p>　　在日德等國(guó)，共同正犯是法定的共犯分類種類，如德國(guó)刑法第二十五條規(guī)定“自己實(shí)施犯罪，或通過他人實(shí)施犯罪的，依正犯論處。數(shù)人共同實(shí)施犯罪的，均依正犯論處（共同正犯）”。韓國(guó)刑法第三十條規(guī)定“二人以上共同實(shí)施犯罪的，該以該罪的正犯處罰”。日本刑法第六十條規(guī)定“二人以上共同實(shí)行犯罪的，皆為正犯。”因此，學(xué)者們多根據(jù)法條的規(guī)定來給共同正犯下定義。 </p><p>　　與對(duì)正犯的含義理解相同

4、，共同正犯被有些學(xué)者理解為一種犯罪形態(tài)，而被有些學(xué)者理解為某種犯罪人。比如，韓國(guó)學(xué)者金日秀書中的共同正犯的概念是，二人以上依據(jù)共同的犯行計(jì)劃在各自的實(shí)行階段上分擔(dān)本質(zhì)性機(jī)能并通過實(shí)施而成立的正犯形態(tài)。日本學(xué)者山中敬一認(rèn)為，共同正犯是二人以上共同實(shí)行犯罪的情形。而日本學(xué)者野村稔則直接根據(jù)日本刑法60條前半段的表述，認(rèn)為共同正犯即兩個(gè)人以上共同實(shí)行犯罪者。 </p><p>　?。ǘ┕餐傅男再|(zhì) </p&g

5、t;<p>　　1.共同正犯的性質(zhì)之爭(zhēng) </p><p>　　德日刑法關(guān)于共同正犯的性質(zhì)（共同正犯屬于正犯的一種還是共犯的一種），有不同規(guī)定。兩國(guó)法規(guī)的差異性，引發(fā)了大陸法系對(duì)于共同正犯究竟是共犯還是正犯的熱烈探討。 </p><p>　　一種觀點(diǎn)如德國(guó)學(xué)者弗蘭克認(rèn)為，共同正犯始終是正犯的一種，不是共犯。盡管德國(guó)刑法在第三章共犯中概括地規(guī)定著共同正犯、幫助犯、教唆犯，然共同正

6、犯只是正犯的一種，因此，可用于幫助犯、教唆犯的理論卻不可直接用于共同正犯。日本學(xué)者木村龜二認(rèn)為，盡管刑法將共同正犯與從犯、教唆犯并列，但作為廣義共犯的一種卻不可忽略：共同正犯與狹義的共犯即教唆犯、從犯意義全然不同，是正犯的共同，是正犯的一種，不是狹義的共犯。 </p><p>　　另有觀點(diǎn)認(rèn)為，共同正犯是共犯的一種而不是正犯。比如德國(guó)刑法學(xué)者畢克邁耶主張共同正犯的從屬性，認(rèn)為共同正犯是與幫助犯（從犯）、教唆犯并列

7、意義的狹義共犯的一種，而不是正犯的一種。同樣，日本學(xué)者西原春夫認(rèn)為，共同正犯不是與單獨(dú)正犯并列的“正犯”的一種形態(tài)，而是與教唆犯、從犯并列的‘共犯’的一種形態(tài)。由于共同正犯的共犯性，使得多數(shù)學(xué)說對(duì)共同正犯使用單獨(dú)正犯的理論加以論述時(shí)不能完全貫徹始終。 </p><p>　　很多學(xué)者認(rèn)為日本刑法第60條的規(guī)定，一方面揭示了正犯的概念，另一方面揭示了正犯如何擴(kuò)張于共犯。這就是，由于規(guī)定“實(shí)行犯罪的，都是正犯”，就給正

8、犯下了定義，即正犯是實(shí)行犯罪的人；同時(shí)，由于規(guī)定“共同實(shí)行犯罪的，都是正犯”，表示了正犯概念擴(kuò)張適用于共犯。因而通說認(rèn)為，共同正犯是共犯的一種，它與教唆犯、從犯一起，被稱為廣義的共犯；由于它畢竟與教唆犯、從犯不同，因而學(xué)者們把教唆犯、從犯兩種共犯者稱為狹義的共犯，以示區(qū)別。我們認(rèn)為這種看法是符合德、日兩國(guó)立法實(shí)際的。 </p><p>　　2.關(guān)于共同正犯（共同性）的本質(zhì) </p><p>

9、;　?。?）犯罪共同說。是客觀主義的共犯理論，以德國(guó)刑法學(xué)者畢克邁耶為代表。持這一見解的有日本學(xué)者瀧川幸辰、小野清一郎、大塚仁、團(tuán)藤重光等。依據(jù)犯罪的本質(zhì)為侵害法益的客觀事實(shí)，該學(xué)說認(rèn)為共犯是兩人以上共同對(duì)同一法益實(shí)施犯罪侵害。所謂“共同”，就是以犯同一犯罪的意思，對(duì)同一犯罪事實(shí)的協(xié)同加功。所以又稱犯意共同說，因此，共犯關(guān)系只能在同一類型犯罪中存在。 </p><p>　　也就是說，根據(jù)這一學(xué)說，將二人以上共同實(shí)

10、現(xiàn)特定犯罪的稱作共同正犯，即認(rèn)為在共同正犯中共同實(shí)行的對(duì)象是特定的犯罪。只有對(duì)于同一犯罪的共同正犯才成立，因此在不同的構(gòu)成要件之間共同正犯不成立（罪名的同一性、從屬性），共同正犯被限定為故意犯，在過失犯的場(chǎng)合下應(yīng)否定成立共同正犯。并且，還要否定共犯者之間欠缺意思溝通的片面共犯。由于刑法規(guī)定了“二人以上共同實(shí)施犯罪的”，所以該立場(chǎng)自稱是忠實(shí)于刑法條文的立場(chǎng)。 </p><p>　　但是在今天，犯罪共同說的主張已經(jīng)緩

11、和，上述結(jié)論也有了以下的變化。即在不同的犯罪構(gòu)成要件之間具有同樣性質(zhì)并相互重合的構(gòu)成要件時(shí)，可以肯定共犯的成立（部分性犯罪共同說）。并且還有肯定過失犯的共同正犯的見解。對(duì)于與片面共犯相關(guān)的從犯也肯定共犯的成立。 </p><p>　　（2）行為共同說。此說為德國(guó)刑法學(xué)者布黎（Buri）所主張，是主觀主義的共犯理論，日本學(xué)者宮本英脩、山岡萬之助、木村龜二、牧野英一等也主張這一學(xué)說。這種學(xué)說根據(jù)犯罪是犯人惡性的表現(xiàn)，

12、認(rèn)為共犯中的“共同”關(guān)系，是共同表現(xiàn)惡性的關(guān)系，而不是兩人以上共犯一罪的關(guān)系。所以，共犯應(yīng)理解為兩人以上為各自實(shí)現(xiàn)自己的犯意而實(shí)施共同行為。只要有共同行為，不僅共犯一罪，即使各自實(shí)施不同的犯罪，也可以成立共犯。 </p><p>　　根據(jù)這一學(xué)說將二人以上共同的行為實(shí)現(xiàn)各自犯罪的稱作共同正犯，即認(rèn)為在共同正犯中共同實(shí)行的對(duì)象既不是特定的犯罪也不是特定的客觀構(gòu)成要件事實(shí)，而是事實(shí)上的、自然的行為本身。在這里，該學(xué)說

13、亦通過將刑法第30條解釋為“二人以上共同行為實(shí)施各自之罪的”，尋求實(shí)定法律的根據(jù)。 </p><p>　　歷來行為共同說認(rèn)為只要是共同的前構(gòu)成要件的、前法律的或自然意義上的行為即可，因而具有過于擴(kuò)大共同正犯成立范圍的傾向。該立場(chǎng)中，不僅同種類的故意犯之間，即使是故意犯與過失犯之間或過失犯相互之間也能夠成立共同正犯。為避免這種難點(diǎn)，最近該學(xué)說限制行為的意義，認(rèn)為共同行為是指符合各自構(gòu)成要件的實(shí)行行為的全部或部分的共

14、同（構(gòu)成要件的行為共同說）。 　　二、共同正犯的處罰根據(jù) </p><p>　　（一）準(zhǔn)用共犯處罰根據(jù)論 </p><p>　　法益侵害如果是經(jīng)由正犯的某種行為引起的，則該類侵害屬于間接引起的類型，其在法律定性上與幫助教唆類型相異。可見，共同正犯與幫助教唆犯之間存在成立要件上的區(qū)別，前者可以看作是以第一人身份參與犯罪過程中，后者則是以第一人之外的身份，通過教唆、幫助對(duì)象參與到犯罪過程當(dāng)中

15、。造成兩者成立要件不同的原因是：共同正犯通過主體行為，共同作用并直接引起事實(shí)，在邏輯上屬于第一次責(zé)任類型；幫助教唆則是以主體行為影響他人，間接導(dǎo)致他人直接引發(fā)事實(shí)，屬于第二次責(zé)任類型。 </p><p>　　具體而言，與幫助教唆犯不同的是，共同正犯在屬性上具有“正犯性”，并且這種性質(zhì)屬于法律責(zé)任定義上的一種擴(kuò)張，與單獨(dú)正犯之間存在一定的差異：對(duì)于共同正犯而言，其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)并不是以主體單獨(dú)實(shí)現(xiàn)所有構(gòu)成要件的，在構(gòu)成

16、要件方面允許存在間接和共同。從因果關(guān)系來看，共同正犯較之于單獨(dú)正犯也更加擴(kuò)張。譬如：在團(tuán)伙入室盜竊時(shí)，除實(shí)際入室進(jìn)行盜竊的行為主體之外，承擔(dān)“望風(fēng)”任務(wù)的同伙也有成為共同正犯的可能。所以，對(duì)于共同正犯而言，擴(kuò)張化的因果性與正犯性是必要的。 </p><p>　　（二）集團(tuán)主義原理與個(gè)人主義原理的解釋方法 </p><p>　　有的學(xué)者認(rèn)為共同正犯是共犯的一種，是根據(jù)各共同正犯者相互之間的關(guān)

17、系來解釋共同正犯的處罰根據(jù)，而不是根據(jù)對(duì)構(gòu)成要件結(jié)果的（法益侵害）的因果性來解釋共同正犯的處罰根據(jù)（部分行為全部責(zé)任的法理）。依據(jù)立場(chǎng)的不同，又分為兩種解釋方法：集團(tuán)主義原理和個(gè)人主義原理。 </p><p><b>　　1.集團(tuán)主義原理 </b></p><p>　　所謂集團(tuán)主義原理，就是若集團(tuán)中的一人實(shí)施了犯罪，那么全體集團(tuán)成員都應(yīng)對(duì)這個(gè)結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。這種思想理論

18、化后的主要學(xué)說是共同意思主體說。 </p><p>　　日本刑法學(xué)者草野豹一郎首創(chuàng)共同意思主體說，并得到植松正、齊藤金作等學(xué)者的支持。這一學(xué)說把共犯看做有特殊的社會(huì)心理現(xiàn)象的共同意思主體的活動(dòng)。認(rèn)為成立二人以上共同犯罪，行為人之間必先有某種共同的犯罪目的，在此種目的支配下成立共同意思主體，即成立共犯。二人以上共同，指有責(zé)任能力的兩個(gè)以上行為人通過意思聯(lián)絡(luò)結(jié)成一體。意思聯(lián)絡(luò)是指，要有對(duì)共同實(shí)施犯罪行為的主觀認(rèn)識(shí)和相

19、互利用的對(duì)方行為的客觀方面，即要有全體行為人通力合作實(shí)現(xiàn)犯罪的意思。但要成立共犯還必須有人實(shí)行行為，即實(shí)施符合分則條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的行為，而犯罪事實(shí)的實(shí)現(xiàn)，并不要求所有行為人均實(shí)施了實(shí)行行為。僅其中一人或數(shù)人有實(shí)行行為即可。比如，共同謀劃犯罪者，即使沒有實(shí)施具體的實(shí)行行為，只要共同行為人中有人實(shí)行，謀劃者就要按共謀共同正犯論處。 </p><p><b>　　2.個(gè)人主義原理 </b>

20、;</p><p>　　如前所述，集團(tuán)主義原理再解釋共同正犯的處罰根據(jù)（部分行為全部責(zé)任的法理）時(shí)存在問題。于是有的學(xué)者便強(qiáng)調(diào)從個(gè)人主義原理的角度來加以說明。但各種解釋論之間仍有一定的差異。 </p><p>　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，共同正犯是共同正犯者通過共謀，據(jù)此共同地實(shí)施符合分則某一犯罪構(gòu)成要件的實(shí)行行為。即，基于共同的故意，通謀合力完成某一犯罪。 </p><p>

21、;　　所以，其中有的行為人應(yīng)該對(duì)產(chǎn)生的犯罪結(jié)果負(fù)全部刑事責(zé)任。 </p><p>　　另一種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行為的共同或因果關(guān)系的共同，否定共同正犯的處罰根據(jù)（部分行為全部責(zé)任的法理）在于共同實(shí)行的意思聯(lián)絡(luò)之中，而認(rèn)為處罰根據(jù)是各個(gè)共同正犯者通過共同的實(shí)行行為與犯罪過程中角色分工的相互補(bǔ)充與心理上的相互促進(jìn)。這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)共同正犯是“各個(gè)行為者的共同關(guān)系”。事實(shí)上是行為共同說的觀點(diǎn)。 </p><p&g

22、t;　　（三）機(jī)能的行為支配說 </p><p>　　機(jī)能的行為支配說的倡導(dǎo)者為德國(guó)學(xué)者洛克辛，他認(rèn)為，共同正犯的行為支配，是指因?yàn)楦鱾€(gè)行為人對(duì)共同犯罪中的角色分工有所承擔(dān)，所以會(huì)對(duì)全部犯罪結(jié)果具有支配性。簡(jiǎn)而言之，若缺少任意一個(gè)人的行為，則通謀的犯罪計(jì)劃不會(huì)實(shí)現(xiàn)。機(jī)能行為支配好比機(jī)器上的齒輪，為了成功運(yùn)轉(zhuǎn)，必須相互契合，不能缺少任一人。每個(gè)行為人對(duì)自己擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧止ざ紱]有疑慮，若其行為影響到整體犯罪的成立與否，

23、即將其所實(shí)施的行為認(rèn)定為對(duì)整個(gè)犯罪具有支配性。其他行為人即便僅實(shí)施了部分行為也應(yīng)當(dāng)對(duì)全部犯罪付刑事責(zé)任。 </p><p>　　本文通過對(duì)大陸法系不同國(guó)家的法律及學(xué)界關(guān)于共同正犯概念、本質(zhì)及處罰根據(jù)的對(duì)比、分析與歸納，提出來自己的觀點(diǎn)。我國(guó)仍需進(jìn)一步加強(qiáng)對(duì)共同正犯的研究從而更好的指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐的發(fā)展。 </p><p><b>　　參考文獻(xiàn)： </b></p&

24、gt;<p>　　[1]張明楷.外國(guó)刑法綱要.清華大學(xué)出版社.2007年版. </p><p>　　[2]黎宏.日本刑法精義.中國(guó)檢察出版社.2004年版. </p><p>　　[3][日]大谷實(shí)著.黎宏譯.刑法講義總論.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2008年版. </p><p>　　[4][韓]金日秀，徐輔鶴著.鄭軍男譯.韓國(guó)刑法總論.武漢大學(xué)出版社.2