淺論國有企業(yè)在政府采購法中采購主體地位的界定

1、滋論國布企業(yè)在政府采購法中采購主體地位的界定政府采購法之采購主體，就是在政府采購市場有權(quán)進(jìn)行采購的主體，它是政府采購法適用之前提和核心。政府采購與其它采購(如私人采購、團(tuán)體采購)之區(qū)別，除了其資金來源、采購限額等因素不同外，采購主體的不同是其最大的區(qū)別。根據(jù)傳統(tǒng)的政府采購理論，政府機(jī)關(guān)及其所屬部門作為政府采購主體，這是無庸質(zhì)疑的。而國有企業(yè)能否成為政府采購主體，各國的分歧較大。例如，我國臺灣地區(qū)的《政府采購法》將國有企業(yè)納入了政府采購的

2、范疇，但不是以“國有”企業(yè)出現(xiàn)，而是以法人或財團(tuán)的名義出現(xiàn)。新加坡《政府采購法案》規(guī)定政府采購主體為政府部門(GovemnlentMinistries)和法定機(jī)構(gòu)(statuaryBoards)，而國有企業(yè)(GovemmentCompany)并非政府采購的主體。我國2002年6月29日通過的《中華人民共和國政府采購法》也將國有企業(yè)排除在政府采購主體范圍之外。這表明我國立法者主要是從深化我國國有企業(yè)改革，落實政企分開原則，充分給予國有企業(yè)

3、生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)的角度考慮50口長沙鄒或的，但是隨著經(jīng)濟(jì)全球化步伐的加快，對外開放我國的政府采購市場是一個時間的問題。為了使我國的政府采購制度和國際接軌，界定我國國有企業(yè)在政府采購主體中的地位，是一個迫切需要解決的問題。一、國際政府采購法中國有企業(yè)的采購主體地位之界定l、wTO(政府采購協(xié)議》中國有企業(yè)的采購主體地位之界定。wT0《政府采購協(xié)議》第1條第1款規(guī)定，本協(xié)議適用于與本協(xié)議附錄中所列實體所進(jìn)行的任何采購有關(guān)的法律、法規(guī)和慣例，而

4、就該附錄所言，它包括五個附件，其中有三個主體附件：附件1包括中央實體，附件2包括次中央實體，附件3包括根據(jù)本協(xié)議規(guī)定進(jìn)行采購的所有其它實體，其中附件3是一個概括性的類別，包括了像公用企業(yè)或國有企業(yè)那樣的采購實體?；谡少弲f(xié)議的性質(zhì)，協(xié)議只適用簽署方，且只有簽署方提交列舉法附錄中的采購實體才受到協(xié)議義務(wù)的約束。對于附件1和附件2，各方簽署對中央政府和次中央實體基本上達(dá)成共識，并且對該兩類采購實體之適用最終也是通過采用列舉的方式解決。附

5、件3中所含的采購實體，則是談判方之間最有爭議的主體，其原因在于，隨著全球范圍內(nèi)的私有化和對國有企業(yè)(公用企業(yè))放松管制活動，原來被認(rèn)為是自然壟斷的領(lǐng)域，都紛紛采用了新的私有化組織形式。因此，簽署方對這類采購主體的組成和性質(zhì)不能達(dá)成一致，在實際中各方是否將這些主體適用于協(xié)議也做法不一。并且，即使那些選擇將一些私有化實體包括在附件3中，但這部分實體的主體地位也具有很大的不穩(wěn)定性，其原因在于該類實體畢竟總是隨著簽署方的政策而變化較大，簽署方可

6、能隨時調(diào)整這部分實體的政策而變化較大。對于該類問題，協(xié)議有所涉及，協(xié)議第24條6(b)款規(guī)定，在出現(xiàn)“有效消除政府對這些實體的影響或控制”時，簽署方可以將名單中的這些實體撤銷。同時，根據(jù)協(xié)議的規(guī)定，即使是列舉在附件3中的采購實體，如果主體之采購活動是在競爭的情況下進(jìn)行此部分采購主體，也可以排除適用該協(xié)議。因此，如果存在競爭，簽署方可以將這些實體所進(jìn)行的采購排除在外，如日本在其附件中規(guī)定“本協(xié)議不適用于這些實體基于在競爭市場上進(jìn)行的日常營

7、利活動之目的而授予的合同”。因此，從以上分析來看，wT0《政府采購協(xié)議》對國有企業(yè)的政府采購主體地位的界定采取了開放的政策，一是協(xié)議允許簽署方選擇將國有企業(yè)作為采購主體列舉在附件3中；二是協(xié)議允許簽署方在一定條件下將國有企業(yè)從附萬方數(shù)據(jù)b企業(yè)與法制d沒倫@有企業(yè)在政府采購法中采購主體地位的界定4政府采購法之采購主體，就是在政府采購市場有權(quán)進(jìn)行采購的主體，它是政府采購法適用之前提和核心。政府采購與其它采購(如私人采購、團(tuán)體采購)之區(qū)別，除

8、了其資金來源、采購限額等因素不同外，采購主體的不同是其最大的區(qū)別。根據(jù)傳統(tǒng)的政府采購理論，政府機(jī)關(guān)及其所屬部門作為政府采購主體，這是元庸質(zhì)疑的。而固有企業(yè)能否成為政府采購主體，各國的分歧較大。例如，我國臺灣地區(qū)的《政府采購法》將國有企業(yè)納入了政府采購的范疇，但不是以“固有“企業(yè)出現(xiàn)，而是以法人或財團(tuán)的名義出現(xiàn)。新加坡《政府采購法案》規(guī)定政府采購主體為政府部門(GovernmentMinistries)和法定機(jī)構(gòu)(StatuaryBoar

9、ds).而國有企業(yè)(GovernmentCompany)并非政府采購的主體。我國2002年6月29日通過的《中華人民共和國政府采購法》也將國有企業(yè)排除在政府采購主體范圍之外。這表明我國立法者主要是從深化我國國有企業(yè)改革，藩實政企分開原則，充分給予國有企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營自，主權(quán)的角度考慮50口長沙鄒或的，但是隨著經(jīng)濟(jì)全球化步伐的加快，對外開放我國的政府采購市場是一個時間的問題。為了使我國的政府采購制度和國際接軌，界定我國國有企業(yè)在政府采購主體中

10、的地位，是一個迫切需要解決的問題。、國際政府采購法中國有企業(yè)的采購主體地位之界定1、WTO(政府采購協(xié)議》中國有企止的采購主體地位之界定。WTO(政府采購協(xié)議》第1條第1款規(guī)定，本協(xié)議適用于與本協(xié)議附錄中所列實體所進(jìn)行的任何采購有關(guān)的法律、法規(guī)和慣例，而就該附錄所言，它包括五個附件，其中有三個主體附件:附件1包括中央實體，附件2包括次中央實體，附件3包括根據(jù)本協(xié)議規(guī)定進(jìn)行采購的所有其它實體，其中附件3是一個概括性的類別，包括了像公用企業(yè)

11、或國有企業(yè)那樣的采購實體。基于政府采購協(xié)議的性質(zhì)，協(xié)議只適用簽署方，且只有簽署方提交列舉法附錄中的采購實體才受到協(xié)議義務(wù)的約束。對于附件1和附件2，各方簽署對中央政府和次中央實體基本上達(dá)成共識，并且對該兩類采購實體之適用最終也是通過采用列舉的方式解決。附件3中所含的采購實體，則是談判方之間最有爭議的主體，其原因在于，隨著全球范圍內(nèi)的私有化和對國有企業(yè)(公用企業(yè))放松管制活動，原來被認(rèn)為是自然壟斷的領(lǐng)域，都紛紛采用了新的私有化組織形式。因

12、此，簽署方對這類采購主體的組成和性質(zhì)不能達(dá)成一致，在實際中各方是否將這些主體適用于協(xié)議也做法不一。并且，即使那些選擇將一些私有化實體包括在附件3中，但這部分實體的主體地位也具有很大的不穩(wěn)定性，其原因在于該類實體畢竟總是隨著簽署方的政策而變化較大，簽署方可能隨時調(diào)整這部分實體的政策而變化較大。對于該類問題，協(xié)議有所涉及，協(xié)議第24條6(b)款規(guī)定，在出現(xiàn)“有效消除政府對這些實體的影響或控制“時，簽署方可以將名單中的這些實體撤銷。同時，根據(jù)

13、協(xié)議的規(guī)定，即使是列舉在附件3中的采購實體，如果主體之采購活動是在競爭的情況下進(jìn)行此部分采購主體，也可以排除適用該協(xié)議。因此，如果存在競爭，簽署方可以將這些實體所進(jìn)行的采購排除在外，如日本在其附件中規(guī)定“本協(xié)議不適用于這些實體基于在競爭市場上進(jìn)行的日常營利活動之目的而授予的合同“。因此，從以上分析來看.WTO(政府采購協(xié)議》對國有企業(yè)的政府采購主體地位的界定采取了開放的政策，一是協(xié)議允許簽署方選擇將國有企業(yè)作為采購主體列舉在附件3中二是

14、協(xié)議允許簽署方在一定條件下將國有企業(yè)從附———————————————一企業(yè)與法制卜—————————————一件中撤回；三是協(xié)議將國有企業(yè)作為采魏主簿與其鐵事懿采魏溪凌結(jié)會考慮，一且它所進(jìn)行的采購活動具有競爭的淫壤，簽署窮氌霹毅將其辨除在秘議適用志外。2、囂乏黧公共采購法黲國有金業(yè)戇采購主體地位之界定。函然歐盟采購擺令勞未對公共栗魏主體終凄明確定義，但是公共采購法主體問題也無疑是歐黧采贍撰令豹一個核心閼題。為了避免歐盟成員闌利用私有化

15、規(guī)避法令，歇翌郝長理事會在i瑗20年內(nèi)將其采購法之采購主體范圍擴(kuò)大了許多，其中對公共當(dāng)局通過所有權(quán)或財政參與而贏接或問接實施主要影響的任德企業(yè)墩納入政府采購主體范圍之內(nèi)。其的童要影響體現(xiàn)在以下方面：(1)擁有公司多數(shù)瓣認(rèn)贍資本；(2)控制公司發(fā)行股份的多數(shù)表決；(3)可以任命一半以上公司稽政，管璁或監(jiān)督機(jī)構(gòu)的成員。同時，該類主體也可以采取任何的法律形式或組織，如國有獨資公司、合作公司、股份公司等。因此，豳有企救成為歐盟采購指令的采購主體

16、是顯弼易覓，矮條件楚公共當(dāng)局對該企業(yè)的影響或控制。3、聯(lián)合國貿(mào)易法委員會采購示范法對國有企業(yè)的采購主體地位之界定。聯(lián)合國貿(mào)荔法委蘸會翩定的采購示范法在第2條定義對“采購主體”的定義律蹴了規(guī)寇，基于各晷在確定采購主體方面的情況不同及示范法的性質(zhì)、示范法對適霜主體酶燒定采敬了選擇方寨的處理方法，第2條(b)有“采購察體”的定義提供了兩釋備遙方案。穰據(jù)第2條(b)(2)的規(guī)定，示范法的范圍包括頒布黼靜瑟鴦?wù)块T、橇梅、稅關(guān)秘其它單位，涉及頒

17、布國的中央政府以及省、縫方或英穗政府下弱單位，校蕹第2條(b)(2)的規(guī)定，除了上述規(guī)定的采購實捧終，矮幫鶯霹瓷零璞串必要囂季霹在隧后的各項中列入擬包括譙采購實休定義之痰靜其它實傣或企盈或其它類別。二、國企的采購法主體地位之確定標(biāo)瀵如上所述，國有企業(yè)在國際采購法孛菇?jīng)]騫辨除在慕魏實傳范囂乏矮，毽是由于國有企業(yè)作為采購主體本身的不確定性；又使得鋅國際聚購法在將其縭入采魏麥俸范囂融確定了一些檬準(zhǔn)：1、政府是否向該實體提供了大量公共資金，怒否

18、為了驥保與呆憨會霹有關(guān)的實體履行付款義務(wù)而提供提保或其毽保證，裁以其德方法確繯采購實俸履行合同義務(wù)。2、該實髂是否由致摩管理或控制或政府是否參與該實體的管理或控制。3、政癆是對該實體鑣售貨物或提供服務(wù)而給予獨家經(jīng)銷特許、壟斷權(quán)或準(zhǔn)壟瞬權(quán)。4、該實體是否負(fù)責(zé)向故府或財政部報告贏裁情況。5、是否有國際協(xié)議或國家的其它國琢義務(wù)適用于該實俸從攀的采購。6、該實體是否經(jīng)由特別法議定，以便西展活動，促進(jìn)法定的公共縣的。7、正常適用予政府含同的那類公

19、法是否適用予該實體的采購會網(wǎng)。概而言之，這魑標(biāo)準(zhǔn)塵要包括資金來源的性質(zhì)、管理特點、采購項髓的性質(zhì)、采購的麓心及袋購實體的法律形式等，其中采購資金的公共性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、采購活動的j競爭髂標(biāo)準(zhǔn)以及采購活動的公共性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是熙有企業(yè)成為采購主體的三大主葵標(biāo)準(zhǔn)。三、我網(wǎng)國有企業(yè)在政府采購法中的采購主體地位之弊定相對予世界大多數(shù)國家而育，我國的政府采購改革幫立法尉掰開始，僵隨著經(jīng)濟(jì)全球化以及政府采購立法國際一體億程瑤代純多餞的黧快，我豳無疑會遇到其他

20、國家和莓際政府采魏立法所面臨的相同問題。盡警舀蘺，我霹凳醬有企業(yè)完全地排除在酸府采麓法采瓣主體范圍之外，但在我黧攘入W零o《玻府采購協(xié)議》之前，籠茭需要談?wù)嫒锞繃衅髽I(yè)柱政府采魏中豹采魏圭露地位問題。懟予囂有金建的采購主體地位問題，在我國當(dāng)前理論和實踐中存譙三種不霾戇爨崗，其孛，議秀瘦該全郝包接的觀點認(rèn)為，凡是使用財放性資金的，都必須縫入敢褒采贍范疇。另一靜建點則持完全的否定態(tài)度，認(rèn)為為了貫徹政企分舞懿驤裂，充分發(fā)掩國有企盟鰉生產(chǎn)經(jīng)營自

21、難權(quán)，豳有企業(yè)即使使用財政撥款魏買貨物、誓翟積緞務(wù)，也不應(yīng)納入政府采購的范疇，但闡有企業(yè)采購應(yīng)當(dāng)參照致瓣采購法斡鴦關(guān)規(guī)寇。我國2002年6月份出臺的波府采購法》主要是采納了這種觀點。第三耪理點是折衷的觀點，即應(yīng)針對國有企業(yè)的現(xiàn)狀作囂剃對德。本文筆者也贊成第三種觀點，這主要考慮我國豳有企業(yè)的現(xiàn)狀秘性質(zhì)決定，與其它主要棗場綴濟(jì)國家相比，我國現(xiàn)在的市場綴濟(jì)體制是從計劃經(jīng)濟(jì)體制過渡褥來，鞠有企業(yè)規(guī)模龐大，而且就其性璇而言，現(xiàn)在存在營利性的非公共

22、性企業(yè)，也有非以蘩剝?yōu)槟康牡墓闷髽I(yè)，而且更為復(fù)雜的是，一些在傳統(tǒng)上屬予非營利性的公共企業(yè)，落在從攀著一鎣營和性的活動，或者其部分具有完全的競爭性。因此，我們應(yīng)警參照國際政府采購立法的采購主體界定標(biāo)準(zhǔn)：根據(jù)國有企業(yè)采購的資金來源的往橫、采購活動的公共健質(zhì)以及其采購活動是否是無競爭的情況下進(jìn)行的等因素來確定它盼生體地位，將競爭性行為的國有企業(yè)排除在采購法適用主體之舞，麗將其有蘩斷意義的霞有企業(yè)納入采購法的管理范圍。(作者篳位：海南大學(xué)法學(xué)

23、院)51萬方數(shù)據(jù)b企業(yè)與法帝1]件中撤回三是協(xié)議將國有企業(yè)作為采不確定性又使得各國際采購法在將其題，在我國當(dāng)前理論和實踐中存在三種購主體與其從事的采購活動綜合考慮，納入采購主體范圍時確定了一些標(biāo)準(zhǔn):不同的傾向，其中，認(rèn)為應(yīng)該全部包括一旦它所進(jìn)行的采購活動具有競爭的1、政府是否向該實體提供了大量的觀點認(rèn)為.凡是使用財政性資金的，性質(zhì)，簽署方也可以將其排除在協(xié)議適公共資金，是否為了確保與采購合同有都必須納入政府采購范疇。另一種觀用之外。關(guān)的

24、實體履行付款義務(wù)而提供提?；螯c則持完全的否定態(tài)度，認(rèn)為為了貫徹2、歐盟公共采購法對國有企業(yè)的其他保證，或以其他方法確保采購實體政企分開的原則，充分發(fā)揮國有企業(yè)的采購主體地位之界定。雖然歐盟采購履行合同義務(wù)。生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán)，固有企業(yè)即使使用財指令并未對公共采購主體作出晚確定2、該實體是否也政府管理或控制政撥款購買貨物、工程和服務(wù)，也不應(yīng)義，但是公共采購法主體問題也無疑是或政府是否參與該實體的管理或控制。納入政府采購的范疇，但國有企業(yè)采購歐

25、盟采購指令的一個核心問題。3、政府是對該實體銷售貨物或提應(yīng)當(dāng)參照政府采購法的有關(guān)規(guī)定。我為了避免歐盟成員國利用私有化供服務(wù)而給予獨家經(jīng)銷特許、壟斷權(quán)或國2002年6月份出臺的《政府采購法規(guī)避法令，歐盟部長理事會在近20年準(zhǔn)壟斷權(quán)。主要是采納了這種觀點。第三種觀點內(nèi)將其采購法之采購主體范圍擴(kuò)大了4、該實體是否負(fù)責(zé)向政府或財政是折衷的觀點，即應(yīng)針對固有企業(yè)的現(xiàn)許多，其中對公共當(dāng)局通過所有權(quán)或財部報告贏利情況o狀作區(qū)別對待。本文筆者也贊成第三

26、政參與而直接或間接實施主要影響的5、是否有國際協(xié)議或因家的其它種觀點，這主要考慮我國國有企業(yè)的現(xiàn)任何企業(yè)也納入政府采購主體范圍之國際義務(wù)適用于該實體從事的采購。狀和性質(zhì)決定，與其它主要市場經(jīng)濟(jì)國內(nèi)。其的主要影響體現(xiàn)在以下方面:6、該實體是否經(jīng)由特別法議定，以家相比，我國現(xiàn)在的市場經(jīng)濟(jì)體制是從(1)擁有公司多數(shù)的認(rèn)購資本刊2)控制便開展活動，促進(jìn)法定的公共目的。計劃經(jīng)濟(jì)體制過渡而來，固有企業(yè)規(guī)模公司發(fā)行股份的多數(shù)表決(3)可以任7、正常適

27、用于政府合同的那類公龐大，而且就其性質(zhì)而言，現(xiàn)在存在營命一半以上公司行政，管理或監(jiān)督機(jī)構(gòu)法是否適用于該實體的采購合同。利性的非公共性企業(yè)，也有非以營利為的成員。同時，該類主體也可以采取任慨而言之，這些標(biāo)準(zhǔn)主要包括資金目的的公用企業(yè)，而且更為復(fù)雜的是，何的法律形式或組織，如國有獨資公來源的性質(zhì)、管理特點、采購項目的性一些在傳統(tǒng)上屬于非營利性的公共企司、合作公司、股份公司等。質(zhì)、采購的重心及采購實體的法律形式業(yè)，也在從事著一些營利性的活動，

28、或因此，因有企業(yè)成為歐盟采購指令等，其中采購資金的公共性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)、采者其部分具有完全的競爭性。因此，我的采購主體是顯而易見，其條件是公共購活動的非競爭性標(biāo)準(zhǔn)以及采購活動們應(yīng)當(dāng)參照國際政府采購立法的采購當(dāng)局對該企業(yè)的影響或控制。的公共性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是固有企業(yè)成為主體界定標(biāo)準(zhǔn):根據(jù)國有企業(yè)采購的資3、聯(lián)合國貿(mào)易法委員會采購示范采購主體的三大主要標(biāo)準(zhǔn)。金來源的性質(zhì)、采購活動的公共儉質(zhì)以法對閨有企業(yè)的采購主體地位之界定。三、我國國有企業(yè)在政府采購法

29、中及其采購活動是否是無競爭的情況下聯(lián)合國貿(mào)易法委員會制定的采購示范的采購主體地位之界定進(jìn)行的等因素來確定它的主體地位，將法在第2條定義對“采購主體“的定義相對于世界大多數(shù)國家而言，我國競爭性行為的國有企業(yè)排除在采購法作出了規(guī)定，基于各國在確定采購主體的政府采購改革和立法剛剛開始，但隧適用主體之外，而將具有壟斷意義的國方面的情況不同及示范法的性質(zhì)、示范著絞濟(jì)全球化以及政府采購立法國際有企業(yè)納入采購法的管理商圍。法對適用主體的規(guī)定采取了選擇

30、方案一體化和現(xiàn)代化步伐的加快，我國無疑(作者單位:湖南大學(xué)法學(xué)院)的處理方法，第2條(b)有“采購實體“的會遇到其他國家和定義提供了兩種備選方案。根據(jù)第2醫(yī)際政府采購立法條(b)(2)的規(guī)定，示范法的范圍包括頒所面臨的相同問題。布國的所有政府部門、機(jī)構(gòu)、機(jī)關(guān)和其盡管目前，我國把國它單位，涉及頒布國的中央政府以及有企業(yè)完全地排除雀、地方或其他政府下屬單位，根據(jù)第2在政府采購法采購條(b)(2)的規(guī)定，除了上述規(guī)定的采購主體范圍之外，但在實