2015司法考試刑法筆記劉鳳科講義摘錄

1、1刑法筆記刑法筆記結(jié)果無價值論：傾向于罪刑法定，以結(jié)果為出發(fā)點，以法益侵犯為衡量標準，當前主流觀點行為無價值論：傾向于懲罰罪惡，以行為為出發(fā)點，以主觀惡性為衡量標準，傳統(tǒng)理論觀點《刑法修正案八》自《刑法修正案八》自20112011年5月1日開始生效開始生效《刑法修正案九》自《刑法修正案九》自20152015年1111月1日開始生效開始生效第一章：刑法概述第一章：刑法概述第一節(jié)：刑法的概念、性質(zhì)、任務(wù)和機能第一節(jié)：刑法的概念、性質(zhì)、任務(wù)和

2、機能一、刑法的概念：廣義的刑法：包括9797刑法典刑法典、單行刑法（只有一個）、附屬刑法（中國沒有）狹義的刑法：僅指狹義的刑法：僅指9797刑法典刑法典二、刑法的目的：為了保護人民利益而非打擊犯罪，打擊犯罪只是手段三、刑法的機能：規(guī)制機能規(guī)制機能：針對所有人，起到規(guī)范行為作用法益保護機能法益保護機能：針對善良國民，保護國民法益不受侵犯權(quán)利保障機能權(quán)利保障機能：針對犯罪分子，保證犯罪分子的利益第二節(jié)：刑法的基本原則第二節(jié)：刑法的基本原則理

3、論原則：為了規(guī)避以下三種社會風險，保障國民權(quán)利而產(chǎn)生罪刑法定原則：罪刑法定原則：是刑法的最基本的原則，貫穿立法、司法、執(zhí)法的整個過程法益侵犯原則：法益侵犯原則：犯罪的本質(zhì)要求有法益侵犯（對應(yīng)犯罪構(gòu)成體系中的違法性）責任主義原則：責任主義原則：行為人必須要有故意或過失的責任心理（對應(yīng)犯罪構(gòu)成體系中的有責性）法條規(guī)定的原則：罪刑法定原則、平等適用刑法原則、罪行相適應(yīng)原則罪刑法定原則、平等適用刑法原則、罪行相適應(yīng)原則一、罪刑法定原則：★★★★

4、★一、罪刑法定原則：★★★★★（一）基礎(chǔ)思想（一）基礎(chǔ)思想1、本質(zhì)：、本質(zhì)：限制國家刑罰權(quán)，保護國民的自由和人權(quán)———把國家權(quán)力裝進籠子里把國家權(quán)力裝進籠子里2、基本含義：、基本含義：法無明文規(guī)定不定罪，法無明文規(guī)定不處罰法無明文規(guī)定不定罪，法無明文規(guī)定不處罰3、思想淵源（嚴格意義上的理論基礎(chǔ)）：、思想淵源（嚴格意義上的理論基礎(chǔ)）：三權(quán)分立說三權(quán)分立說和心理強制說心理強制說4、思想基礎(chǔ)（現(xiàn)代意義上的理論基礎(chǔ)）：、思想基礎(chǔ)（現(xiàn)代意義上的理

5、論基礎(chǔ)）：民主主義和尊重人權(quán)（自由）主義：（1）民主主義：）民主主義：諸如犯罪與刑罰這些關(guān)系到國民基本和重大事項的內(nèi)容，必須由國民或者國民選舉的代表以立法方式加以決定（在我國，就是指（在我國，就是指全國人大及常委會全國人大及常委會），即要求體現(xiàn)國民的意志（以事實（以事實為根據(jù)，以法律為準繩）為根據(jù)，以法律為準繩）（2）尊重人權(quán)主義（自由主義）：具有預(yù)測可能性。）尊重人權(quán)主義（自由主義）：具有預(yù)測可能性。為了不限制國民的行為與創(chuàng)造欲望，必

6、須事先規(guī)定犯罪與刑罰的內(nèi)容，使國民預(yù)測自己行為的法律效果，從而更好的尊重并保護人權(quán)與自由（二）罪刑法定原則的基本內(nèi)容（基本要求）（二）罪刑法定原則的基本內(nèi)容（基本要求）1、成文的罪刑法定成文的罪刑法定：指刑法典、單行刑法，八個刑法修正案刑法典、單行刑法，八個刑法修正案才能規(guī)定刑法，才能作為刑法的淵源注：注：排斥習慣或習慣法、判例法、國際條約和國際公約、行政法規(guī)等，這些不能成為刑法的淵源2、事前的罪刑法定事前的罪刑法定：禁止溯及既往，即禁

7、止事后法，但不禁止有利于行為人的事后法（從舊兼從輕）（從舊兼從輕）3、嚴格的罪刑法定嚴格的罪刑法定：合理解釋刑法，禁止類推解釋，但不禁止有利于行為人的類推解釋禁止類推解釋，但不禁止有利于行為人的類推解釋4、確定的罪刑法定確定的罪刑法定：刑罰法規(guī)的適當，刑法內(nèi)容的確定性（1）明確性明確性：刑法的規(guī)定必須清楚、明了，不得有歧義、不得模糊不清（2）罪的法定罪的法定：禁止處罰不當罰的行為。經(jīng)典命題：沒有犯罪就沒有刑罰；沒有刑罰就沒有犯罪經(jīng)典命題

8、：沒有犯罪就沒有刑罰；沒有刑罰就沒有犯罪（3）刑的法定刑的法定：禁止絕對不定期刑：禁止絕對不定期刑。允許相對確定相對確定的法定刑，要考慮一般正義和個別正義的統(tǒng)一（三）刑法的解釋（三）刑法的解釋1、根據(jù)主體不同，刑法解釋分為：立法解釋、司法解釋、學理解釋、根據(jù)主體不同，刑法解釋分為：立法解釋、司法解釋、學理解釋（三者的區(qū)別僅僅是解釋主體不（三者的區(qū)別僅僅是解釋主體不同）同）（1）立法解釋：）立法解釋：全國人大常委會全國人大常委會做出的司法

9、解釋①立法解釋的效力高于司法解釋立法解釋的效力高于司法解釋②立法解釋的效力等同于法律，但立法解釋不是法律本身立法解釋的效力等同于法律，但立法解釋不是法律本身③立法解釋不是刑法的淵源立法解釋不是刑法的淵源④立法解釋不能把沒有規(guī)定為犯罪的行為解釋為犯罪立法解釋不能把沒有規(guī)定為犯罪的行為解釋為犯罪（2）司法解釋：最高法、最高檢）司法解釋：最高法、最高檢做出的司法解釋（3）學理解釋：）學理解釋：沒有直接的法律效力2、刑法解釋的目標與態(tài)度、刑法解

10、釋的目標與態(tài)度3火車、地鐵屬于類推解釋，劫持火車地鐵應(yīng)定破壞交通工具罪）；10、重婚罪中“結(jié)婚”解釋包含事實婚姻，屬于擴大解釋；但將破壞軍婚罪中同居包含通奸屬于類推解釋11、將侮辱尸體罪中的“尸體”解釋包含骨灰，屬于類推解釋。二、平等適用刑法原則（是憲法原則和法治原則在刑法中的體現(xiàn)）刑法面前人人平等。平等的保護法益、認定犯罪、裁量刑罰、執(zhí)行刑罰三、罪刑相適應(yīng)原則★：特點表現(xiàn)為制刑、量刑、行刑第三節(jié)：刑法的適用范圍第三節(jié)：刑法的適用范圍一

11、、刑法的空間效力：★★一、刑法的空間效力：★★國內(nèi)犯國內(nèi)犯：一律適用屬地原則1、21、凡在我國境內(nèi)的犯罪行為或結(jié)果（結(jié)果包括實害結(jié)果和危險結(jié)果）犯罪行為或結(jié)果（結(jié)果包括實害結(jié)果和危險結(jié)果）都認為我國領(lǐng)域內(nèi)犯罪（我國境外還包含我國航空器和船舶航空器和船舶）。屬地管轄有可能發(fā)生在多個國家，因此多個國家都有屬地管轄權(quán)2、中國刑法適用的例外：享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任，可以通過外交途徑解決國外犯國外犯：適用屬人原則3（首先考慮）、保

12、護原則4（其次考慮）、普遍管轄原則5（兜底原則）3、我國公民（包括行為和裁判時）（包括行為和裁判時）在境外犯罪的，按我國刑法規(guī)定，法定最高刑三年以下的按我國刑法規(guī)定，法定最高刑三年以下的，原則上可以可以不追究（依舊有管轄權(quán)，只是不追究而已）（依舊有管轄權(quán)，只是不追究而已），但我國國家工作人員和軍人在境外犯罪必須追究，但我國國家工作人員和軍人在境外犯罪必須追究4、外國人在外國侵犯我國國家利益或公民利益我國國家利益或公民利益的，按我國刑法規(guī)

13、定，法定最低刑是按我國刑法規(guī)定，法定最低刑是三年以上三年以上有期徒刑有期徒刑的（必須是重罪）（必須是重罪），且，且犯罪地犯罪地的法律也認為是犯罪（當?shù)胤刹蛔肪?，我國就不追究）的法律也認為是犯罪（當?shù)胤刹蛔肪浚覈筒蛔肪浚╇p重犯罪原雙重犯罪原則5、外國人在國外犯國際社會共同打擊的國際犯罪國際社會共同打擊的國際犯罪，以我國國內(nèi)刑法定罪量刑以我國國內(nèi)刑法定罪量刑。如：販毒、洗錢等前提是前提是:我國簽署了該國際條約，并且我國國內(nèi)刑法將這種

14、行為規(guī)定為犯罪，我國才有管轄權(quán)我國簽署了該國際條約，并且我國國內(nèi)刑法將這種行為規(guī)定為犯罪，我國才有管轄權(quán)如：國際法規(guī)定劫持航空器罪中的航空器僅限于如：國際法規(guī)定劫持航空器罪中的航空器僅限于民用航空器民用航空器。我國的劫持航空器罪規(guī)定的航空器包。我國的劫持航空器罪規(guī)定的航空器包括民用、軍用等航空器。但適用普遍管轄時，我國可以括民用、軍用等航空器。但適用普遍管轄時，我國可以管轄的只有劫持民用航空器的行為管轄的只有劫持民用航空器的行為注：注：

15、在外國受到處罰外國受到處罰后，回國以后我國可以可以減輕或者免除處罰。減輕或者免除處罰。二、刑法的時間效力二、刑法的時間效力★刑法的溯及力：從舊兼從輕從舊兼從輕。刑法溯及力適用的對象刑法溯及力適用的對象只能是未決犯只能是未決犯第二章：犯罪概述：第二章：犯罪概述：兩種觀點：一、規(guī)范違反說（行為無價值論）：一個行為之所以被認為是犯罪，是因為行為人主觀上有惡性，在罪過或在罪過或者過失的罪過心理支配下者過失的罪過心理支配下，實施了違法的行為。其本

16、質(zhì)在于該行為違反了社會倫理、道德二、主流主流是法益侵犯說（結(jié)果無價值論）：是法益侵犯說（結(jié)果無價值論）：一個行為之所以被認為是犯罪，是因為該行為在客觀上有可能或者已經(jīng)侵犯到法律保護的利益，該行為才是值得刑法處罰的；不可能侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪不可能侵犯法益的行為不可能構(gòu)成犯罪第一節(jié)：犯罪的概念第一節(jié)：犯罪的概念特征：有社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性有社會危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性，任何犯罪都具有這三性，但情節(jié)顯著輕

17、微危害不大的，不認為不認為（根本不構(gòu)成）（根本不構(gòu)成）是犯罪。第二節(jié)：犯罪的分類第二節(jié)：犯罪的分類1、自然犯與法定犯2、國事犯罪與普通犯罪3、親告罪與非親告罪★（1）親告罪親告罪：告訴才處理的犯罪（被害人可以撤訴）①侮辱罪①侮辱罪（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）②誹謗罪②誹謗罪（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）（嚴重危害社會秩序和國家利益的除外）③暴力干涉婚姻自由罪③暴力干涉婚姻自由罪（致使被害

18、人死亡的除外）（致使被害人死亡的除外）④虐待罪④虐待罪（致使被害人重傷、死亡的除外）（致使被害人重傷、死亡的除外）⑤侵占罪⑤侵占罪注：注：若被害人因受強制、威嚇無法告訴強制、威嚇無法告訴，檢察院和被害人的近親屬檢察院和被害人的近親屬可以可以告訴告訴，檢察院不是提起公訴檢察院不是提起公訴4、即成犯、狀態(tài)犯和繼續(xù)犯第三章：犯罪成立條件：第三章：犯罪成立條件：犯罪構(gòu)成體系犯罪構(gòu)成體系——兩階層：主流觀點兩階層：主流觀點一、違法的構(gòu)成要件要素一