2015年司法考試刑法筆記(劉鳳科講義摘錄)

1、 1 刑法筆記 結(jié)果無(wú)價(jià)值論：傾向于罪刑法定，以結(jié)果為出發(fā)點(diǎn)，以法益侵犯為衡量標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)前主流觀點(diǎn)行為無(wú)價(jià)值論：傾向于懲罰罪惡，以行為為出發(fā)點(diǎn)，以主觀惡性為衡量標(biāo)準(zhǔn)，傳統(tǒng)理論觀點(diǎn)《刑法修正案八》自 2 0 1 1 年 5 月 1 日開(kāi)始生效 《刑法修正案九》自 2 0 1 5 年 1 1 月 1 日開(kāi)始生效 第一章：刑法概述 第一節(jié)：刑法的概念、性質(zhì)、任務(wù)和機(jī)能一、刑法的概念：廣義的刑法：包括 9 7 刑法典、單行刑法（只有

2、一個(gè)）、附屬刑法（中國(guó)沒(méi)有） 狹義的刑法：僅指 9 7 刑法典 二、刑法的目的：為了保護(hù)人民利益而非打擊犯罪，打擊犯罪只是手段三、刑法的機(jī)能： 規(guī)制機(jī)能 ：針對(duì)所有人，起到規(guī)范行為作用 法益保護(hù)機(jī)能 ：針對(duì)善良國(guó)民，保護(hù)國(guó)民法益不受侵犯權(quán)利保障機(jī)能 ：針對(duì)犯罪分子，保證犯罪分子的利益第二節(jié)：刑法的基本原則 理論原則：為了規(guī)避以下三種社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，保障國(guó)民權(quán)利而產(chǎn)生罪刑法定原則： 是刑法的最基本的原則，貫穿立法、司法、執(zhí)法的整個(gè)過(guò)程法益

3、侵犯原則： 犯罪的本質(zhì)要求有法益侵犯（對(duì)應(yīng)犯罪構(gòu)成體系中的違法性）責(zé)任主義原則： 行為人必須要有故意或過(guò)失的責(zé)任心理（對(duì)應(yīng)犯罪構(gòu)成體系中的有責(zé)性）法條規(guī)定的原則： 罪刑法定原則、平等適用刑法原則、罪行相適應(yīng)原則一、罪刑法定原則：★★★★★ （一）基礎(chǔ)思想 1、本質(zhì)： 限制國(guó)家刑罰權(quán)，保護(hù)國(guó)民的自由和人權(quán)——— 把國(guó)家權(quán)力裝進(jìn)籠子里 2 、基本含義： 法無(wú)明文規(guī)定不定罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰3、思想淵源（嚴(yán)格意義上的理論基礎(chǔ)） ：三

4、權(quán)分立說(shuō) 和 心理強(qiáng)制說(shuō) 4、思想基礎(chǔ)（現(xiàn)代意義上的理論基礎(chǔ)） ：民主主義和尊重人權(quán)（自由）主義 ： （1）民主主義： 諸如犯罪與刑罰這些關(guān)系到國(guó)民基本和重大事項(xiàng)的內(nèi)容，必須由國(guó)民或者國(guó)民選舉的代表以立法方式加以決定 （在我國(guó)，就是指 全國(guó)人大及常委會(huì) ） ，即要求體現(xiàn)國(guó)民的意志 （以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩） （2 ）尊重人權(quán)主義（自由主義）：具有預(yù)測(cè)可能性。 為了不限制國(guó)民的行為與創(chuàng)造欲望，必須事先規(guī)定犯罪與刑罰的內(nèi)容，使國(guó)

5、民預(yù)測(cè)自己行為的法律效果，從而更好的尊重并保護(hù)人權(quán)與自由（二）罪刑法定原則的基本內(nèi)容（基本要求）1、成文的罪刑法定 ：指刑法典、單行刑法，八個(gè)刑法修正案 才能規(guī)定刑法，才能作為刑法的淵源 注：排斥習(xí)慣或習(xí)慣法、判例法、國(guó)際條約和國(guó)際公約、行政法規(guī)等，這些不能成為刑法的淵源2 、事前的罪刑法定 ：禁止溯及既往，即禁止事后法，但不禁止有利于行為人的事后法 （從舊兼從輕） 3、嚴(yán)格的罪刑法定 ：合理解釋刑法， 禁止類推解釋，但不禁止有利于

6、行為人的類推解釋4、確定的罪刑法定 ：刑罰法規(guī)的適當(dāng)，刑法內(nèi)容的確定性 （1）明確性：刑法的規(guī)定必須清楚、明了，不得有歧義、不得模糊不清（2 ）罪的法定 ：禁止處罰不當(dāng)罰的行為。 經(jīng)典命題：沒(méi)有犯罪就沒(méi)有刑罰；沒(méi)有刑罰就沒(méi)有犯罪（3）刑的法定 ：禁止絕對(duì)不定期刑 。允許相對(duì)確定 的法定刑，要考慮一般正義和個(gè)別正義的統(tǒng)一（三）刑法的解釋 1、根據(jù)主體不同，刑法解釋分為：立法解釋、司法解釋、學(xué)理解釋 （三者的區(qū)別僅僅是解釋主體不同）

7、（1）立法解釋： 全國(guó)人大常委會(huì) 做出的司法解釋 ①立法解釋的效力高于司法解釋 ②立法解釋的效力等同于法律，但立法解釋不是法律本身③立法解釋不是刑法的淵源 ④立法解釋不能把沒(méi)有規(guī)定為犯罪的行為解釋為犯罪（2 ）司法解釋：最高法、最高檢 做出的司法解釋 （3）學(xué)理解釋： 沒(méi)有直接的法律效力 2 、刑法解釋的目標(biāo)與態(tài)度 （1）目標(biāo)：刑法解釋應(yīng)該采取客觀解釋論，只有當(dāng)客觀解釋的結(jié)論全部荒謬時(shí)，才需要探求立法者的2 立法原意 （2

8、 ）態(tài)度：嚴(yán)格解釋和靈活解釋的統(tǒng)一（3 ）如何解釋法律，當(dāng)前有兩種觀點(diǎn)：統(tǒng)一認(rèn)為解釋法律是解釋已經(jīng)存在的法律，不是創(chuàng)造法律⑴主觀解釋論：法律的含義存在于立法者立法的原意當(dāng)中⑵客觀解釋論 ：法律的含義存在于文本當(dāng)中（指法條中的語(yǔ)言文字的含義）①第一種態(tài)度：嚴(yán)格解釋的態(tài)度，嚴(yán)格遵循語(yǔ)言文字的含義②第二種態(tài)度：在第一態(tài)度的基礎(chǔ)上，還要結(jié)合社會(huì)生活、政治、經(jīng)濟(jì)、文化、風(fēng)俗習(xí)慣等去理解注：解釋法律不能一味按照有利于行為人的角度解釋， 只有存疑時(shí)

9、才作出有利于行為人的判斷 3、刑法解釋的理由 （不相互排斥，可以采用多種刑法解釋的理由）（1）文理解釋理由： 法條所運(yùn)用的語(yǔ)言文字 （文理解釋合理的時(shí)候就只采納文理解釋）以下為論理解釋，文理解釋有歧義或多種解釋時(shí)，采用論理體系解釋（2 ）目的解釋理由： 無(wú)論用什么解釋方法，其解釋結(jié)論必須符合罪刑法定主義，符合刑法的目的（3）歷史解釋理由： 歷史解釋不等于追求立法原意，即并非主觀解釋論（4）比較解釋理由： 指中外刑法的比較。并非對(duì)國(guó)外的

10、法律全盤接受或完全無(wú)視。（5）體系解釋理由： 同一詞語(yǔ)在不同語(yǔ)境可能具有不同含義，理解詞語(yǔ)的含義 要保證上下文的一致性 ①同類解釋規(guī)則：條文中的“等”和“其他”適用同類解釋規(guī)則注意“偽造、變?cè)臁⑹褂?、出售、出賣、買賣、倒賣、販賣”等詞語(yǔ)的相對(duì)性②當(dāng)然解釋規(guī)則： 入罪（認(rèn)定犯罪）：舉輕以明重；出罪（否定犯罪） ：舉重以明輕 如：為組織賣淫的人招募、運(yùn)送人員，或者 有其他 協(xié)助組織賣淫的行為。將比招募、運(yùn)送人員的行為性質(zhì)更為惡劣的行為（

11、如為組織充當(dāng)打手）認(rèn)定為 ¡° 其他¡± 協(xié)助組織賣淫的行為，屬于當(dāng)然解釋 注：當(dāng)然解釋中的“入罪：舉輕以明重”的結(jié)論是有可能違反罪行法定原則4、刑法解釋的方法——文理解釋的解釋方法 （相互排斥，一個(gè)法條指能用一種解釋方法）（1）平義解釋：即為看山是山，看水是水。 如持槍搶劫的 ¡° 槍¡± 指真槍，是平義解釋不是縮小解釋 （2 ）擴(kuò)大解釋：刑法條文的解

12、釋含義大于條文字面的含義。 通過(guò)解釋出來(lái)的結(jié)論如果是國(guó)民能接受的，是擴(kuò)大解釋；如果國(guó)民通過(guò)自己思維發(fā)現(xiàn)不能得出這個(gè)結(jié)論，是類推解釋（3）縮小解釋： 只有一個(gè)：為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪中的 ¡° 情報(bào)¡± ，僅指關(guān)系國(guó)家安全和利益、尚未公開(kāi)或者依照有關(guān)規(guī)定不應(yīng)公開(kāi)的事項(xiàng)（4）反對(duì)解釋： 根據(jù)刑法條文的正面表述，推導(dǎo)出其反面含義。如， ¡° 判處死刑緩期執(zhí)行

13、的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，二年期滿以后，減為無(wú)期徒刑 ¡± ，那么，未滿 2 年的，不得減為無(wú)期徒刑 （5）補(bǔ)正解釋： 核心在于正，而非補(bǔ)。如，第 99 條規(guī)定¡° 本法所稱以上、以下、以內(nèi)，包括本數(shù) ¡± ，但第63 條規(guī)定 ¡° 犯罪分子具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)在法定刑以下判處刑罰 ¡± ，后者中的

14、1;° 以下¡± 就不能包括本數(shù)。 把刑法第 191條洗錢罪規(guī)定中的 ¡° 沒(méi)收¡± 解釋為沒(méi)收或者返還被害人，屬于補(bǔ)正解釋 注意：按照允許的解釋方法得出的解釋結(jié)論不一定正確，也有可能違反罪行法定原則注意：方法判斷錯(cuò)誤或結(jié)論判斷錯(cuò)誤，整個(gè)命題都是錯(cuò)誤的如錯(cuò)誤的結(jié)論：把故意殺人罪中的“人”解釋為僅限于精神正常的人，屬于縮小解釋?？记樾危?1、金融機(jī)構(gòu)解釋為運(yùn)鈔車、自動(dòng)

15、取款機(jī)，屬于擴(kuò)大解釋；2 、遺棄罪中“負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)”的人，解釋包括家庭成員也包括負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)的其他人屬于擴(kuò)大解釋3、搶劫罪中“財(cái)物”解釋為包含財(cái)產(chǎn)性利益，屬于擴(kuò)大解釋；4、搶劫罪中的“兇器”解釋為包含用法上的兇器，屬于擴(kuò)大解釋；5、信用卡詐騙罪中“信用卡”解釋包含借記卡，屬于擴(kuò)大解釋；6 、走私彈藥罪中“彈藥”解釋包含彈殼，屬于擴(kuò)大解釋；7 、組織賣淫罪中“賣淫”解釋包含男性向不特定女性提供性服務(wù)，屬于擴(kuò)大解釋；8 、破壞通信自由罪中的