[學(xué)習(xí)]法的起源與發(fā)展第六章

1、第二編 法的起源與發(fā)展,第一節(jié) 法的發(fā)展的一般理論 第二節(jié) 法的繼承第三節(jié) 法的移植第四節(jié) 法制改革,第六章 法的發(fā)展,,第一節(jié) 法的發(fā)展的一般理論,一、法律發(fā)展的背景二、法律發(fā)展的概念三、法律發(fā)展的內(nèi)容,,第一節(jié) 法的發(fā)展的一般理論,一、法律發(fā)展的背景 法的發(fā)展理論成為中國法學(xué)理論研究熱點的原因：以改革開放為標(biāo)志的中國社會的發(fā)展推動了法的發(fā)展的研究。法律發(fā)展研究領(lǐng)域涉及內(nèi)容：法律發(fā)展的模式、道路、途徑、動力 法制現(xiàn)

2、代化的內(nèi)容和基本標(biāo)準(zhǔn)：法治國家的基本特征、構(gòu)成要件；中國傳統(tǒng)法律文化、西方法律文化、前蘇聯(lián)法律文化與中國法律發(fā)展的關(guān)系等…,,第一節(jié) 法的發(fā)展的一般理論,二、法律發(fā)展的概念 發(fā)展——進步指法律與社會經(jīng)濟、政治和文化發(fā)展相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)，包括制度變遷、精神轉(zhuǎn)換、體系重構(gòu)等在內(nèi)的法律進步。我國法律發(fā)展中基本內(nèi)涵上是與法制現(xiàn)代化等值的。,,第一節(jié) 法的發(fā)展的一般理論,三、法律發(fā)展的內(nèi)容 （一）法律發(fā)展的兩種基本理論模式進化論和建構(gòu)論

3、（二）法律發(fā)展的道路選擇本土化——歷時性思維國際化——共時性思維（三）法律發(fā)展的類型內(nèi)源型——外發(fā)型（四）基本途徑和模式繼承、移植和改革,,第二節(jié) 法的繼承,一、定義二、繼承的原因和根據(jù)三、繼承的內(nèi)容,,第二節(jié) 法的繼承,一、定義法律繼承：不同歷史類型的法之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法（原有法）對新法（現(xiàn)行法）的影響和新法對舊法的承接和繼受。需要明確的兩個問題：1、法律繼承是新事物對舊事物的揚棄2、法律繼

4、承的兩個對立面：拿來主義和虛無主義,,第二節(jié) 法的繼承,二、繼承的原因和根據(jù)第一，社會生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性。第二，法律的相對獨立性決定了法律發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性。（法作為上層建筑具有一定的獨立性。）第三，法作為人類文明成果的共同性決定法律繼承的必要性。（法對科技的調(diào)整、對政治的規(guī)范、對經(jīng)濟的促進等等）第四，法律發(fā)展的歷史事實驗證了法律繼承性。,,第二節(jié) 法的繼承,三、繼承的內(nèi)容1、法律技術(shù)、概念。2、

5、反映商品——市場經(jīng)濟規(guī)律的法律原則和規(guī)范。3、反映民主政治的法律原則和規(guī)范。4、有關(guān)社會公共事務(wù)的法律規(guī)定。,,第三節(jié) 法的移植,一、定義二、移植的必然性和必要性 三、法律移植的情形及需注意的問題,,第三節(jié) 法的移植,一、定義在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進、吸納、采納、攝取、同化外國的法律使之成為本國法律體系的有機組成部分，為本國所用。移植的范圍包括外國的法律以及國際法律和慣例。二、移植的必然性和必要性 第一，社會

6、和法律發(fā)展的不平衡性。第二，市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律和根本特征決定了移植到必要性。增強合作，減少沖突第三，法律移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容。第四，是現(xiàn)代化的必然需要。,,第三節(jié) 法的移植,三、法律移植的情形及需注意的問題 第一類：發(fā)展階段和水平基本相同的國家相互吸收對方的法。第二類：落后或后發(fā)展國家直接采納先進或發(fā)達(dá)國家的法律。第三類：法律移植到最高形式，即區(qū)域性法律統(tǒng)一運動和世界性法律統(tǒng)一運動。,,第三節(jié) 法的移植,三、法律移植的

7、情形及需注意的問題 需要注意的問題：1、注意國外法與本國法之間的同構(gòu)性和兼容性。2、注意外來法律的本土化。3、注意法律移植的優(yōu)選性。4、注意法律移植的超前性。5、破除兩種觀念：意識形態(tài)的顧慮；突破“中體西用”的教條。,,第四節(jié) 法制改革,一、法制改革的特點 二、當(dāng)代中國需要法制改革來推動法律，進而社會發(fā)展的原因 三、法制改革的重要方面,,第四節(jié) 法制改革,一、法制改革的特點第一，繼承和移植都以既有為前提。第二，繼承和

8、移植都解決不了制度創(chuàng)新的問題。第三，法治改革是法律量變中的突變和巨變。第四，法制改革也是繼承和移植的前提。第五，繼承和移植屬于外在輸入，改革屬于內(nèi)在成長。,,第四節(jié) 法制改革,二、當(dāng)代中國需要法制改革來推動法律，進而社會發(fā)展的原因首先,我國現(xiàn)行部分法律法規(guī)等與市場經(jīng)濟的脫節(jié)。其次,使法律適應(yīng)社會生活，與社會發(fā)展同步的必要制度創(chuàng)新。再次,與中國建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟與發(fā)展社會主義民主政治的社會變革相適應(yīng)。最后，法制從傳統(tǒng)到現(xiàn)代

9、的轉(zhuǎn)型。,,第四節(jié) 法制改革,三、法制改革的重要方面第一，根據(jù)法治國家、政治文明、和諧社會的建設(shè)目標(biāo)，借鑒全球法治文明成果，改革政治法律體制。第二，法律體系的重構(gòu)。涉及體系的內(nèi)部方面和外部方面。第三，法律精神的轉(zhuǎn)換。由傳統(tǒng)法的精神向現(xiàn)代法的精神轉(zhuǎn)換。 傳統(tǒng)法的精神是自然經(jīng)濟或計劃經(jīng)濟的產(chǎn)物，是與人治體制相適應(yīng)的。 現(xiàn)代法的精神是與市場經(jīng)濟和民主政治的本質(zhì)和規(guī)律相適應(yīng)的理性精神和價值原則，是改革開放時代

10、精神的折射。,,第四節(jié) 法制改革,三、法制改革的重要方面改革開放以來中國法制的三次大的變革：第一次：20世紀(jì)70-80年代初，以1982年憲法的修訂為標(biāo)志。第二次：20世紀(jì)90年代，以建立社會主義市場經(jīng)濟法律體系為標(biāo)志。（三次憲法修訂）第三次：中共十六大以后。（科學(xué)發(fā)展觀，和諧社會）,,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的四次修改1988年憲法修正案第一條：憲法第十一條增加規(guī)定：“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)

11、展。私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護私營經(jīng)濟的合法權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。”第二條：憲法第十條第四款“任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。”修改為：“任何組織或個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，土地的使用權(quán)可以依照法律的規(guī)定轉(zhuǎn)讓。,,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的四次修改1993年憲法修正案第三條：序言第七自然段：“今后國家的根本任務(wù)是集中力量進行社會主

12、義現(xiàn)代化建設(shè)。中國各族人民將繼續(xù)在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，不斷完善社會主義的各項制度，發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，把我國建設(shè)成為高度文明、高度民主的社會主義國家?！?→：“我國正處于社會主義初級階段。國家的根本任務(wù)是，根據(jù)建設(shè)有中國特色社會主義的理論，集中力量進行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)。中國各族人民將繼續(xù)

13、在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、毛澤東思想指引下，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路，堅持改革開放，不斷完善社會主義的各項制度，發(fā)展社會主義民主，健全社會主義法制，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，把我國建設(shè)成為富強、民主、文明的社會主義國家?！钡谒臈l：憲法序言第十自然段末尾增加：“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和發(fā)展。”,,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的四次修改1993年

14、憲法修正案第五條：憲法第七條：“國營經(jīng)濟是社會主義全民所有制經(jīng)濟，是國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)力量。國家保障國營經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展?！毙薷臑椋骸皣薪?jīng)濟，即社會主義全民所有制經(jīng)濟，是國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)力量。國家保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展。”第六條：第八條第一款：“農(nóng)村人民公社、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社和其他生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭

15、副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜?！?→：“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制和生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜?！?,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的四次修改1993年憲法修正案第七條：憲法第十五條：“國家在社會主義公有制基礎(chǔ)上實行計劃經(jīng)濟。國家通過經(jīng)濟計劃的綜合平衡和市場調(diào)節(jié)的輔助作用，保證國民經(jīng)濟按比例地

16、協(xié)調(diào)發(fā)展?！薄敖谷魏谓M織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序，破壞國家經(jīng)濟計劃。” →：“國家實行社會主義市場經(jīng)濟?！薄皣壹訌娊?jīng)濟立法，完善宏觀調(diào)控?！薄皣乙婪ń谷魏谓M織或者個人擾亂社會經(jīng)濟秩序。”第八條：憲法第十六條：“國營企業(yè)在服從國家的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和全面完成國家計劃的前提下，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有經(jīng)營管理的自主權(quán)?！薄皣鵂I企業(yè)依照法律規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理?！?→：“國有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營?！薄皣?/p>

17、有企業(yè)依照法律規(guī)定，通過職工代表大會和其他形式，實行民主管理?！?,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的四次修改1993年憲法修正案第九條：第十七條：“集體經(jīng)濟組織在接受國家計劃指導(dǎo)和遵守有關(guān)法律的前提下，有獨立進行經(jīng)濟活動的自主權(quán)。”“集體經(jīng)濟組織依照法律規(guī)定實行民主管理，由它的全體勞動者選舉和罷免管理人員，決定經(jīng)營管理的重大問題。” →：“集體經(jīng)濟組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨立進行經(jīng)濟活動的自主權(quán)。”“集體經(jīng)濟組織實行民主管

18、理，依照法律規(guī)定選舉和罷免管理人員，決定經(jīng)營管理的重大問題。”第十條：憲法第四十二條第三款：“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責(zé)。國營企業(yè)和城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的勞動者都應(yīng)當(dāng)以國家主人翁的態(tài)度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞動模范和先進工作者。國家提倡公民從事義務(wù)勞動?！?→：“勞動是一切有勞動能力的公民的光榮職責(zé)。國有企業(yè)和城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟組織的勞動者都應(yīng)當(dāng)以國家主人翁的態(tài)度對待自己的勞動。國家提倡社會主義勞動競賽，獎勵勞

19、動模范和先進工作者。國家提倡公民從事義務(wù)勞動?！?,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的四次修改1993年憲法修正案第十一條：憲法第九十八條：“省、直轄市、設(shè)區(qū)的市的人民代表大會每屆任期五年?？h、不設(shè)區(qū)的市、市轄區(qū)、鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會每屆任期三年?！?→：“省、直轄市、縣、市、市轄區(qū)的人民代表大會每屆任期五年。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會每屆任期三年?！?,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的四次修改1999年憲法修正案

20、第十五條：憲法第八條第一款：“農(nóng)村中的家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責(zé)任制和生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜?！?→：“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營體制。農(nóng)村中的生產(chǎn)、供銷、信用、消費等各種形式的合作經(jīng)濟，是社會主義勞動群眾集體所有制經(jīng)濟。參加農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的勞動者，有權(quán)在法律規(guī)

21、定的范圍內(nèi)經(jīng)營自留地、自留山、家庭副業(yè)和飼養(yǎng)自留畜。”,,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的四次修改1999年憲法修正案第十六條：憲法第十一條：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城鄉(xiāng)勞動者個體經(jīng)濟，是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護個體經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益?！薄皣彝ㄟ^行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個體經(jīng)濟?！薄皣以试S私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟是社會主義公有制經(jīng)濟的補充。國家保護私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益，對私營經(jīng)濟實行引

22、導(dǎo)、監(jiān)督和管理。” →：“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟，是社會主義市場經(jīng)濟的重要組成部分?！薄皣冶Ｗo個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。”第十七條：憲法第二十八條：“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他反革命的活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經(jīng)濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子?！?→：“國家維護社會秩序，鎮(zhèn)壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安

23、、破壞社會主義經(jīng)濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”,,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的發(fā)展2004年憲法修正案第十八條：憲法序言第七自然段“在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論指引下”修改為“在馬克思列寧主義、毛澤東思想、鄧小平理論和‘三個代表’重要思想指引下”，“沿著建設(shè)有中國特色社會主義的道路” →“沿著中國特色社會主義道路”，“逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化”之后增加“推動物質(zhì)文明、政治文明和精神文

24、明協(xié)調(diào)發(fā)展”。第十九條：憲法序言第十自然段第二句“在長期的革命和建設(shè)過程中，已經(jīng)結(jié)成由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統(tǒng)一的愛國者的廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線，這個統(tǒng)一戰(zhàn)線將繼續(xù)鞏固和發(fā)展?！?→：“在長期的革命和建設(shè)過程中，已經(jīng)結(jié)成由中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的，有各民主黨派和各人民團體參加的，包括全體社會主義勞動者、社會主義事業(yè)的建設(shè)者、擁護社會主義的愛國者和擁護祖國統(tǒng)一的愛國者

25、的廣泛的愛國統(tǒng)一戰(zhàn)線，這個統(tǒng)一戰(zhàn)線將繼續(xù)鞏固和發(fā)展?！?,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的四次修改2004年憲法修正案第二十條：憲法第十條第三款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用。” →：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。” 第二十一條：憲法第十一條第二款“國家保護個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家對個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理。” →“國家保護

26、個體經(jīng)濟、私營經(jīng)濟等非公有制經(jīng)濟的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展，并對非公有制經(jīng)濟依法實行監(jiān)督和管理?！?第二十二條：第十三條“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護公民的私有財產(chǎn)的繼承權(quán)?！?→：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償

27、?！?,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的四次修改2004年憲法修正案第二十三條：憲法第十四條增加一款，作為第四款：“國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度。” 第二十四條：憲法第三十三條增加一款，作為第三款：“國家尊重和保障人權(quán)。”第三款相應(yīng)地改為第四款。 第二十五條：憲法第五十九條第一款“全國人民代表大會由省、自治區(qū)、直轄市和軍隊選出的代表組成。各少數(shù)民族都應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額的代表?！?→：“全國人民代表大會由省、自治

28、區(qū)、直轄市、特別行政區(qū)和軍隊選出的代表組成。各少數(shù)民族都應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額的代表?！?第二十六條：憲法第六十七條全國人民代表大會常務(wù)委員會職權(quán)第二十項“（二十）決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市的戒嚴(yán)” →“（二十）決定全國或者個別省、自治區(qū)、直轄市進入緊急狀態(tài)”。,,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的四次修改2004年憲法修正案第二十七條：第八十條“中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定，公

29、布法律，任免國務(wù)院總理、副總理、國務(wù)委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長，授予國家的勛章和榮譽稱號，發(fā)布特赦令，發(fā)布戒嚴(yán)令，宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，發(fā)布動員令?！备臑椋骸爸腥A人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會的決定和全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定，公布法律，任免國務(wù)院總理、副總理、國務(wù)委員、各部部長、各委員會主任、審計長、秘書長，授予國家的勛章和榮譽稱號，發(fā)布特赦令，宣布進入緊急狀態(tài)，宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)，發(fā)布動員令?！?第二十八條：憲法第八

30、十一條“中華人民共和國主席代表中華人民共和國，接受外國使節(jié)；根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定，派遣和召回駐外全權(quán)代表，批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定?！?→：“中華人民共和國主席代表中華人民共和國，進行國事活動，接受外國使節(jié)；根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定，派遣和召回駐外全權(quán)代表，批準(zhǔn)和廢除同外國締結(jié)的條約和重要協(xié)定?！?,第四節(jié) 法制改革,資料——我國憲法的四次修改2004年憲法修正案第二十九條：憲法第八十九條國務(wù)

31、院職權(quán)第十六項“（十六）決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)的戒嚴(yán)” →“（十六）依照法律規(guī)定決定省、自治區(qū)、直轄市的范圍內(nèi)部分地區(qū)進入緊急狀態(tài)”。第三十條：憲法第九十八條“省、直轄市、縣、市、市轄區(qū)的人民代表大會每屆任期五年。鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的人民代表大會每屆任期三年。” →：“地方各級人民代表大會每屆任期五年。” 第三十一條：憲法第四章章名“國旗、國徽、首都” →“國旗、國歌、國徽、首都”。憲法第一百三十六條增加一款，作為第二款