論基本權論基本權利的防御權功能上的應用

1、AthesissubmittedtoXXXinpartialfulfillmentoftherequirementfthedegreeofMasterofEngineering論基本權利的防御權功能上論基本權利的防御權功能上張翔從立憲主義的精神來看，公民基本權利首先的作用在于對抗公權力，防止公民的生命、自由與財產(chǎn)受到公權力的侵犯，從而維護個人免受國家恣意干涉的空間。這種意義上的基本權利被稱作“防御權”(Abwehrrecht「德」)，基

2、本權利的此種功能被稱為“防御權功能”(FunktionderGrundrechtealsAbwehrrechte「德」)。“防御權”概念最早出現(xiàn)于德國聯(lián)邦憲法法院1958年的“呂特判決”(LthUteil)，[1]而后成為當代憲法學普遍使用的概念。[2]我國憲法作為社會主義憲法，在理念上更為強調(diào)國家、社會和個人的協(xié)同一致，[3]較少關注基本權利抗衡國家權力的功能。但是，由于防御權功能體現(xiàn)了基本權利最為根本的價值，所以無論在理論上是否予以

3、強調(diào)，防御權功能都會在人權保障的實踐中自然而然地表現(xiàn)出來。例如，2004年7月1日開始實施的《中華人民共和國行政許可法》第十三條規(guī)定的不可設立行政許可的事項中，就包括了“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”等內(nèi)容，這實際上意味著公民可以就特定事項要求排除國家的干預，這無疑是體現(xiàn)了基本權利防御國家侵害之功能。而2004年的憲法修改中，明確規(guī)定“國家尊重和保障人權”，其中對國家“尊重義務”的規(guī)定，實際上是從國家對基本權利負有“不侵犯義務”

4、的側面對防御權功能作出了規(guī)定。雖然我國的憲法規(guī)范和人權實踐已經(jīng)在一定程度上體現(xiàn)了基本權利的防御權功能，但是人們對防御權功能所體現(xiàn)的基本權利的價值卻仍然缺乏深刻體認。我們?nèi)匀涣晳T于“國家應當保護基本權利”之類4.防御的對象是違法侵害基本權利的國家行為。依據(jù)基本權利的防御權功能，公民可以請求排除國家權力所為的各種侵權行為。其中包括：立法機關制定的侵害基本權利的法律，行政機關侵害基本權利的行政處理和司法機關侵害基本權利的裁判等。二、防御權功能

5、與相關概念的區(qū)分與界定(一)防御權與自由權很容易看出，防御權與自由權之間有著密切的關系。實際上，在許多人的觀念中，二者就是相同的概念，防御權不過是自由權的別稱罷了。自由權在其最基本、最狹窄的意義上就是個人排除國家介入私人領域，以確保個人自由決定與自由行動的權利。這種狹義的、純消極性的自由權與防御權功能的意義可以說是完全一致的，都是要求國家不作為，防止國家對權利的侵害。這里有一個顯然的問題：既然防御權與自由權在根本意義上是一致的，那么“防

6、御權功能”是否是一個冗余的概念。我們知道，概念只是理論思考的工具。任何一個嶄新概念的提出，都應當有所助益于思考的深入，如果使用舊有的概念就可以準確地描述和分析問題，那么新概念就是徒增無益的，應該被哲學的“奧卡姆剃刀”剔除。實際上，德國憲法理論之所以概括出“防御權”這一概念并逐漸為各國憲法學所接受，是有其理論上的必然性的。之所以在基本權利研究中需要這樣一個概念，乃是基于以下的理由：首先，防御權只是自由權的功能的一個方面。按照傳統(tǒng)的理解，自

7、由權所對應的是國家的消極義務，也就是國家不必對自由權作任何的行為。但實際上，自由權也要求國家履行積極的義務。這種積極義務包括兩個方面：(1)自由權的實現(xiàn)要求司法機關提供司法救濟。也就是當自由權受到侵害的時候，自由權人得請求司法機關進行司法裁判以排除侵害。在這種情況下，司法機關乃是應自由權人的請求為特定的積極行為——裁判行為，國家對自由權履行的是積極義務。如果國家不承擔此種積極義務，自由權就無法實現(xiàn)(2)自由權的真正實現(xiàn)，往往需要國家直接