淺析正當防衛(wèi)的幾個問題

1、1淺析正當防衛(wèi)的幾個問題論文摘要：正當防衛(wèi)是國家賦予公民在國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利正在遭受不法侵害時，在來不及使用公力救濟的緊急情況下而采取的制止不法侵害的行為的權利。這是公民的合法的私力救濟，也是公民應盡的道義上的義務。本文從正當防衛(wèi)的概念入手，進而探討了防衛(wèi)過當?shù)臉嫵梢?、價值和特殊的正當防衛(wèi)相關方面的幾個問題。在這些問題上，國內學術理論界爭論較多，但其中不乏有真知灼見的見解，我將結合目前學術理論界的各主要

2、觀點對以上的幾個問題進行一些淺顯的探討，如有不當，敬請各位老師予以指正。關鍵詞：正當防衛(wèi)特殊防衛(wèi)權侵害行為一、正當防衛(wèi)的概念世界上各個國家對于正當防衛(wèi)都有不同的規(guī)定。我們先來看一下大陸法系國家刑法中的正當防衛(wèi)：1、德國1959年刑法修正案第38條規(guī)定：“正當防衛(wèi)乃為避免對自己或他人現(xiàn)在不法攻擊所必要之防衛(wèi)?！?、日本刑法第36條第1項規(guī)定“對于急迫不正之侵害為防衛(wèi)自己或他人之權利而出于不得已之行為”，就是正當防衛(wèi)。3、意大利1968年刑

3、法第52條規(guī)定：“為防衛(wèi)自己或他人之權利對于現(xiàn)在不法侵害，采取不正當之防衛(wèi)行為者，不罰?！?、瑞士1973年刑法第33條規(guī)定：“受不正當攻擊或者直接攻擊時，被攻擊人或者其他任何人有以相當于情況之方法，對其攻擊為防衛(wèi)之權利?！庇捎谠谟⒎ㄏ档膰乙话悴捎门欣ǎ虼?，對正當防衛(wèi)的構成要件，在法典中很少有這方面的規(guī)定，在刑法理論上也未見系統(tǒng)論述正當防衛(wèi)的文章或者論著。不過，他們有某些不同于大陸法系國家的獨特規(guī)定。例如，防衛(wèi)分為自衛(wèi)、不完全正當

4、防衛(wèi)、保衛(wèi)他人、抗拒非法逮捕、逮捕罪犯、保護財產和防止犯罪等。下面再看一下社會主義國家的關于正當防衛(wèi)的定義。1、前蘇聯(lián)是最早建立的社會主義國家。在1978年蘇俄刑法典規(guī)定，“某種行為雖然符合本法典分則規(guī)定的行為要件，但是在正當防衛(wèi)的狀態(tài)中所實施的，即在保衛(wèi)蘇維埃國家利益、公共利益、防衛(wèi)者本人或其他人的人身權利不受危害社會而給侵害人制成傷害的情況下所實施的，如果這種行為沒有超過正當防衛(wèi)的限度，則不認為是犯罪?！?、朝鮮刑法典第15條規(guī)定，

5、“雖然實施了刑法中所規(guī)定的內容，但這種行為確實是為了防止對國家主權或對自己或他人人身和權利的緊急的非法的侵害時，如果這種行為沒有超過防衛(wèi)的范圍，不適用刑罰?！蔽覈谭ㄖ嘘P于“正當防衛(wèi)”規(guī)定在第二十條：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，屬于正當防?！毕啾容^，我們可以發(fā)現(xiàn)我國雖然屬于大陸法系國家，或多或少對德日的法律都有學習，但也有自己的特色，這個特色主要是由于我國

6、的社會主義國家性質所決定的。如果認真比較社會主義國家和資本主義國家關于正當防衛(wèi)的規(guī)定會發(fā)現(xiàn)：在資本主義國家，他們是為了防止自己或者他人之權利免受正在不法侵害，而在社會主義國家，還特別規(guī)定了國家，公共利益的權利受到不法侵害時也需要我們制止。由于資本主義國家是建立在私有34防衛(wèi)不能超過必要限度而造成不應有的損害。五要件說：1防衛(wèi)意圖。所謂防衛(wèi)意圖是指行為人認識到合法權益正在遭受不法侵害，奮起保護合法權益，反擊不法侵害的心理狀態(tài)。2防衛(wèi)起因。

7、正當防衛(wèi)的起因是合法權益正在遭受不法侵害。3防衛(wèi)時間。指正確實行正當防衛(wèi)的時間區(qū)間。4防衛(wèi)對象。主要是指對合法利益進行不法侵害的人。5防衛(wèi)強度。就是正當防衛(wèi)的必要限度。并指出決定防衛(wèi)強度的因素分三類：一是客觀條件，二是侵害一方的情況，三是防衛(wèi)一方的情況。二類條件說：1主客觀條件說。認為正當防衛(wèi)的成立有二類條件：一是主觀條件，即正當防衛(wèi)的意圖，包括防衛(wèi)認識與防衛(wèi)意志。二是客觀條件，又細分為前提條件與限度條件，其中前提條件包括防衛(wèi)起因、防衛(wèi)

8、客體、防衛(wèi)時間。2前提條件與合法條件說。認為正當防衛(wèi)必須具備的條件有實行正當防衛(wèi)的前提條件或先決條件和實行正當防衛(wèi)的合法條件二類，然后在各類之中提出具體條件，展開論述。二方面條件說：借鑒日本學者的觀點，認為正當防衛(wèi)的條件有侵害方面的條件與防衛(wèi)方面的條件兩個方面。侵害方面的條件包括：第一，必須有不法侵害行為，才能實行正當防衛(wèi)；第二，必須有實際存在、正在進行的不法侵害，才能進行防衛(wèi)。防衛(wèi)方面的條件包括：第一，防衛(wèi)行為須針對不法侵害者本人進行

9、；第二，正當防衛(wèi)行為不能超過必要限度造成不應有的損害。分析以上各個觀點，我們可以看出：四條件說中忽視了對正當防衛(wèi)人的主觀方面條件的關注；五條件說則將只是簡單的將防衛(wèi)人的主觀方面納入了研究范圍，并對五條件進行并列研究；而后面的二類條件說和二方面條件說則是在五條件說的基礎上加以總結和劃分，開始嘗試從不同的角度研究正當防衛(wèi)。這反映了我國學者對正當防衛(wèi)研究的進一步的深入。結合我國刑法理論界關于正當防衛(wèi)的研究成果，我認為正當防衛(wèi)的概念是主觀和客觀

10、的統(tǒng)一，正當防衛(wèi)的構成當然也應該是主觀條件和客觀條件的統(tǒng)一，且在排序時客觀條件應該在主觀條件前面，因為按照分析的邏輯來說都應該是按先客后主的順序。一、客觀方面：1、不犯侵害存在，2、不法侵害正在進行；二、主觀方面：1、行為人必須是出于保護自己、他人、公共利益和國家的利益而進行的防衛(wèi)，2、防衛(wèi)行為必須是針對侵害者本人，3、防衛(wèi)行為不能超過必要的限度。三、特殊防衛(wèi)權特殊防衛(wèi)權可以說是正當防衛(wèi)權的延伸，鑒于嚴重危及人身安全的暴力犯罪時有發(fā)生且

11、社會危害性極大，為了更好的保護公民的人身權利，更加明確地劃分正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦?，我國《刑法》?0條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法傷害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！毕旅嫖覍⒘信e相關的法條以便能更好的理解此款規(guī)定。我們從法律條文分析特殊防衛(wèi)中的具體概念：1、“殺人”。殺人并不是輕微的傷害，過失致人重傷或者死亡。而專指《刑法》第232條規(guī)定的故