論對公司行使外交保護(hù)的條件【文獻(xiàn)綜述】

1、0畢業(yè)論文文獻(xiàn)綜述畢業(yè)論文文獻(xiàn)綜述法學(xué)論對公司行使外交保護(hù)的條件關(guān)于對公司和股東的外交保護(hù)的條件的法律研究，學(xué)術(shù)界的研究和觀點(diǎn)的主要體現(xiàn)在專著和論文中，經(jīng)過對圖書管和數(shù)據(jù)庫資料的收集及自己的思考，現(xiàn)將收集整理的資料做總結(jié)和論述如下：外交保護(hù)是指一國針對其國民(包括自然人或者法人)因另一國國際不法行為而受的損害，以國家的名義為該國民采取外交行動或其他和平解決手段。外交保護(hù)具備下列四個基本特征：(1)外交保護(hù)是國家的權(quán)利，而不是國家的義務(wù)；

2、(2)國民受到的損害是所在國違反國際法的國際不法行為所致；(3)外交保護(hù)的行使是國家之間的關(guān)系；(4)外交保護(hù)的訴求和解決只能通過外交途徑和國際司法機(jī)構(gòu)，如國際法院等，而不能通過國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)解決。一、外交保護(hù)的條件之一一、外交保護(hù)的條件之一——國籍國籍（一）公司的國籍確定及連續(xù)持有原則當(dāng)公司的利益受到東道國不法侵害時，我們面臨的首要問題是，哪個國家有權(quán)出面行使外交保護(hù)。根據(jù)《布萊克氏法律詞典》，國籍即“一個人基于隸屬某個國家的事實(shí)而具有

3、的身份或資格?！?國籍是聯(lián)系個人與國際法的紐帶，只有通過國籍這條紐帶才賦予了國家對權(quán)利受到侵害的自然人、法人及非法人組織行使外交保護(hù)的權(quán)利。張瓊在《對公司和股東的外交保護(hù)問題_以_外交保護(hù)條款草案_為基礎(chǔ)之分析》中，引用了《外交保護(hù)條款草案》(下稱草案)中涉及到的公司和股東外交保護(hù)的內(nèi)容。在對公司和股東提供外交保護(hù)方面草案堅持的一個基本立場就是:公司國籍國行使外交保護(hù)是原則公司國籍國為其成立地國。以對公司提供外交保護(hù)為主股東所屬國行使外

4、交保護(hù)為例外。2對于如何確定公司法人的國籍，國際社會存在多種做法，（1）以公司登記國為國籍國；（2）以公司股東所屬國為公司的國籍國；（3）以公司的主要營業(yè)地所在國為公司的國籍國；（4）以公司的管理中心所在國為公司的國籍國?！墩摴九c股東的外交保護(hù)》作者張西峰和崔偉認(rèn)為，以上幾種確定國籍的方法中，歐洲大陸采用的公司住所地法是最為恰當(dāng)?shù)?，它提供了公司與提供外交保護(hù)的國家具有的真實(shí)聯(lián)系。31馬福威：《淺析“有效國籍”原則》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2

5、002年第1期。2張瓊：《對公司和股東的外交保護(hù)問題——以為基礎(chǔ)之分析》，載《法學(xué)評論》（雙月刊），2008年第3期。3張西峰，崔偉：《論公司與股東的外交保護(hù)》，載《中國青年政治學(xué)院學(xué)報》，2007年第6期。2時，股東的國籍國可以而且應(yīng)當(dāng)對利益受到不法侵害的股東行使外交保護(hù)權(quán)。二、外交保護(hù)條件之二二、外交保護(hù)條件之二——用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)國家在對自己的國民行使外交保護(hù)的時候一般都必須符合一個條件:該國民須用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。所謂用盡當(dāng)?shù)?/p>

6、救濟(jì)原則，首先就是在沒有條約約束或者不在違反條約義務(wù)的前提下，任何國家無權(quán)代表本國國民就國外投資問題進(jìn)行外交干預(yù)，除非該外國投資者在東道國已用盡國內(nèi)救濟(jì)，卻遭到司法拒絕或者得不到正當(dāng)救濟(jì)。這里主要是指所在國司法機(jī)關(guān)拒絕給當(dāng)事人以利用正當(dāng)程序的方便，或者出于國內(nèi)法院的過失或不當(dāng)行為，使當(dāng)事人不能有效地運(yùn)用正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦?；其次，須用盡可能利用的所在國一切法律手段，依所在國的法律、依法定程序向所在國司法或者仲裁機(jī)關(guān)申訴。張大春特別強(qiáng)調(diào)，用盡當(dāng)

7、地救濟(jì)規(guī)則是一項(xiàng)古老的習(xí)慣國籍法規(guī)則，是傳統(tǒng)的國家責(zé)任法律的一部分。東道國對國際投資爭端的管轄權(quán)是基于屬地管轄原則，是國家主權(quán)行使的基礎(chǔ)。外國投資者權(quán)利受到侵害時，應(yīng)當(dāng)首先用盡東道國一切合法的救濟(jì)手段，只有當(dāng)東道國故意不給于救濟(jì)或者救濟(jì)無效時，該投資者國籍國才能給予外交保護(hù)。9這是一條習(xí)慣國際法規(guī)則既對自然人適用也對法人適用。因此當(dāng)國家欲對公司或本國股東行使外交保護(hù)的時候同樣必須符合這一前提性條件的要求。草案第3部分即第1415條即是關(guān)

8、于當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的規(guī)定?！锻饨槐Ｗo(hù)條款草案》第14條規(guī)定:1.除非有第15條規(guī)定的情形一國對于其國民或第8條所指的其他人所受的損害在該受損害的人用盡所有當(dāng)?shù)鼐葷?jì)之前不得提出國際求償。2.當(dāng)?shù)鼐葷?jì)指受損害的個人可以在據(jù)稱應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的國家通過普通或特別的司法或行政法院或機(jī)構(gòu)獲得的法律救濟(jì)。3.在主要基于一國國民或第8條所指的其他人所受的損害而提出國際求償或請求就該求償做出一份宣告性判決時應(yīng)用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)。10但是，該原則也有例外情況。根據(jù)《外交保

9、護(hù)條款草案》第15條的規(guī)定，下列情況構(gòu)成用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則的例外情形:（a）不存在合理地可得到的能提供有效補(bǔ)救的當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，或當(dāng)?shù)鼐葷?jì)不具有提供此種有效補(bǔ)救的合理可能性；(b)救濟(jì)過程受到不當(dāng)拖延，且不當(dāng)拖延是由所指應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的國家造成的；(c)受害人與所指應(yīng)負(fù)責(zé)的國家之間在發(fā)生損害之日沒有相關(guān)聯(lián)系；(d)受害人明顯地被排除了尋求當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的可能性；(e)所指應(yīng)對損害負(fù)責(zé)的國家放棄了用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)的要求。11阿根廷國籍法學(xué)者卡爾沃在其1868

10、年出版的《國際法的理論和實(shí)踐》一書中提出:“外國人有權(quán)享有與居留國國民相同的保護(hù)。但不能要求更多的保護(hù)。外國人如受到侵害，不能向加害人本國要求任何金錢賠償應(yīng)依靠加害人本國來懲辦加害人?！薄罢畬ν鈬怂?fù)的責(zé)任，不應(yīng)多于其對本國民所負(fù)的責(zé)任?！笨栁謼l款主要表現(xiàn)在以下兩個方面：(1)對外國人提起的個人請求。居9張大春、賀桂芬：《論國際投資中的外交保護(hù)》，載《黑龍江財專學(xué)報》，1995年第6期。10國際法委員會：《外交保護(hù)條款草案》，20