研究三民事證據(jù)保全制度

1、<p>　　民事證據(jù)保全制度研究三</p><p>　　3、證據(jù)保全的申請期限及擔保</p><p>　　我國《民事訴訟法》第74條規(guī)定，證據(jù)保全可以由當事人提出申請或人民法院依據(jù)職權(quán)決定開始。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第23條的規(guī)定，“當事人向人民法院申請保全證據(jù)，不得遲于舉證期限屆滿前七日，當事人申請保全證據(jù)的，人民法院可以要求其提供相應的擔保?！?lt;/p><p&g

2、t;　　由此可見，我國民事訴訟證據(jù)保全的在申請期限及擔保方面進行了原則的規(guī)定，其可操作性差：</p><p>　　(1)對證據(jù)保全申請期限規(guī)定不嚴密?！芭e證期限屆滿前七日”是一法定不變期間，不存在中止、中斷和延長的情形，如果當事人違反此規(guī)定，將失去向法院申請證據(jù)保全的權(quán)利。</p><p>　　(2)對申請證據(jù)保全的擔保未明確予以規(guī)定。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》的規(guī)定,我國現(xiàn)行法律對當事人申請證據(jù)保

3、全是否提供擔保、如何提供擔保以及不提供擔保的后果未明確。</p><p>　　對于證據(jù)保全程序的開始,我國現(xiàn)行法律未作明確規(guī)定,這必然會對當事人合法權(quán)益造成損害，同時也反映了民事訴訟中過于濃重的職權(quán)主義的色彩。應當在立法時予以完善的地方.</p><p><b>　　4、證據(jù)保全的措施</b></p><p>　　證據(jù)保全的措施因所要保全的種類

4、和特征的不同而有所不同。根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第24條的規(guī)定，人民法院進行證據(jù)保全，可以根據(jù)具體情況，采取查封、扣押、拍照、錄音、錄像、復制、鑒定、勘驗、制作筆錄等方法。人民法院進行證據(jù)保全，可以要求當事人或者訴訟代理人到場。從該條文可以看出，證據(jù)保全措施采用的一種列舉式的保全措施，在實踐中，因不同的證據(jù)有不同的保存與固定方式，特別是隨著科技的發(fā)展以及新鮮事物的出現(xiàn)，如現(xiàn)在流行的網(wǎng)上侵權(quán)訴訟，如果仍然采用列舉式的保全措施的保全措施，會跟不上科

5、技的發(fā)展，特別是現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)達，不少網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件是特別需要網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全的，如果不及時進行網(wǎng)絡(luò)證據(jù)保全，侵權(quán)人會很快地修改或刪除信息，導致受害人取不到侵權(quán)的證據(jù)，必然會對受害人的合法權(quán)益造成損害。因此，證據(jù)保全是措施應當隨著科技的不斷發(fā)展而不斷地予以完善。</p><p>　　5、涉及證據(jù)保全開始程序方面的其它方面</p><p>　　對于證據(jù)保全裁定的采取及解除，以及裁定的送達，還有證

6、據(jù)保全的費用等問題，我國《民事訴訟法》均沒有明確的規(guī)定。而這幾個方面在司法實踐當中，均應用的非常頻繁，其重要性是不言而喻的。如證據(jù)保全的裁定在多長時間內(nèi)進行，在什么情況下應當解除，如何解除，是否應當制作解除裁定書，還在裁定書制作后，如何送達。另外，證據(jù)保全的費用如何確定，是否應當歸為訴訟費用的一部分。這些都是我國法律沒有作出相應規(guī)定的地方，應當在立法時予以完善。</p><p>　　(五)證據(jù)保全的裁判及相關(guān)救濟

7、制度存在的缺陷</p><p>　　一般認為，無論是當事人申請證據(jù)保全還是法院依職權(quán)開啟證據(jù)保全程序，法院都需要作出裁定，這是由于裁定的性質(zhì)與證據(jù)保全程序的屬性和目的相吻合所決定的。而如果作出準予保全證據(jù)的裁定，相對一方當事人不得聲明不服。這是因為保全證據(jù)的目的是為了事后便于調(diào)查證據(jù)的需要，這種證據(jù)并非僅對一方當事人有利，對此雙方都可以加以利用，更重要的是，在大陸法系國家，法官審理案件主要任務是依職權(quán)查明事實真相

8、，更加強調(diào)有關(guān)證據(jù)的收集和調(diào)查對保障其行使調(diào)查證據(jù)職能具有重要的實體意義。因此，大陸法系國家對于證據(jù)保全的裁定是不準予申請復議的。例如，《德國民事訴訟法》第490條規(guī)定：“對申請，不經(jīng)言詞辯論裁判之?！薄霸谠S可申請的裁定中，應表明準予調(diào)查的作為證據(jù)的事實、應訊問的證人和鑒定人的姓名。對此裁定，不得申明不服?！薄度毡久袷略V訟法》第238條也規(guī)定：“對于保全證據(jù)的裁定，不得提出不服的聲明。”</p><p>　　我國

9、《民事訴訟法》第74條對于當事人申請證據(jù)保全或者法院依職權(quán)決定保全證據(jù)時，是應當以裁定還是以決定的方式作出，沒有作出相關(guān)的規(guī)定。對此，《民事證據(jù)規(guī)定》也沒有相應的規(guī)定。另外，對法院作出的裁定或決定是否可以申請復議，也沒有相應的規(guī)定。不過，我國《海事訴訟特別程序》第68條規(guī)定：“海事法院接受請求后，應當在48小時內(nèi)作出裁定。裁定采取海事證據(jù)保全的，應當立即執(zhí)行;對于不符合海事證據(jù)保全條件的，裁定駁回申請?！钡?9條規(guī)定：“海事法院應當在收

10、到復議申請之日內(nèi)作出復議決定。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。”“利害關(guān)系人對海事證據(jù)保全提出異議，海事法院經(jīng)審查，認為理由成立的，應當裁定撤銷海事證據(jù)保全;已經(jīng)執(zhí)行的，應當將與利害關(guān)系人有關(guān)的證據(jù)返還利害關(guān)系人?！?lt;/p><p>　　足以可見，相關(guān)的規(guī)定只出現(xiàn)在《海事訴訟特別程序》中，對于證據(jù)保全的裁判及相關(guān)救濟制度只限于海事案件證據(jù)保全，而對于一般的民事證據(jù)保全，我國《民事訴訟法》并未對此作出明確的規(guī)定，這也是在

11、應該予以完善的地方。</p><p>　　三、對我國民事證據(jù)保全制度之缺陷的原因分析</p><p>　　首先，法律文化傳統(tǒng)因素。從歷史傳統(tǒng)的角度來看，中國社會崇尚人性，主張“萬事和為貴”，不贊成用訴訟的方式解決問題，缺少以法律手段來保障自己合法權(quán)益的習慣與觀念，雖然內(nèi)心知道證據(jù)對于解決爭議時所起的作用，但是，基于防患于未然而對證據(jù)加以保全的觀念十分的淡薄，一旦發(fā)生糾紛，則因證據(jù)突然滅失或

12、者發(fā)生客觀上的障礙難免會導致訴訟上不利的后果，由于這種傳統(tǒng)思想根深蒂固，因此，制約了我國民事證據(jù)保全制度的發(fā)展。</p><p>　　其次，民事訴訟法學不健全的因素。我國對民事訴訟法學研究的欠缺是另一個制約民事證據(jù)保全制度發(fā)展的因素，由于種種原因，我國民事訴訟與其他法學學科相比而言，我國的民事訴訟法學仍然顯得不成熟，從嚴格意義上講，我國民事訴訟的學科體系尚未能夠真正建立，仍然未能擺脫單純注釋法學的樊籬，由于研究心

13、態(tài)不夠開放，對西方國家的民事訴訟理論缺少必要的研究和借鑒，因此，也在相當程度上阻礙了我國民事訴訟法學向縱深拓展，民事證據(jù)保全制度方面研究僅僅是停留在表面，沒有進行深入的探討、研究和借鑒。</p><p>　　最后，我國的職權(quán)主義審判方式因素。由于我國采取職權(quán)主義的審判方式，整個社會長期深受“重實體、輕程序”傳統(tǒng)理念的影響，在司法實踐過程中還存在著一些不正確的觀念，認為人民法院采取證據(jù)保全措施是為了固定和保全證據(jù)，

14、是為了保證訴訟順利進行，只要訴訟順利進行的目標達到了，在采取證據(jù)保全措施的程序上是否存在瑕疵就不是很重要了。不過，這種觀念已經(jīng)得到了很大的改善，隨著我國司法制度改革的推進，人們會更加認識程序公正的重要性的，法律會越來越完善，我國的民事證據(jù)保全制度也會得到更進一步的發(fā)展。</p><p>　　因此，我國在證據(jù)保全制度方面的發(fā)展不快以及存在缺陷的地方是有其自身的原因。只有認識到這些原因和缺陷，對于如何進行完善和構(gòu)建民

15、事證據(jù)保全制度是非常重要的。</p><p>　　第四章 完善我國民事證據(jù)保全制度的構(gòu)想</p><p>　　一、 設(shè)立民事訴前證據(jù)保全制度</p><p>　　由于我國法律并沒有系統(tǒng)地對訴前證據(jù)保全做出規(guī)定，特別是《民事訴訟法》當中沒有訴前證據(jù)保全的文字表述，故對訴前證據(jù)保全并沒有一個統(tǒng)一的概念界定。我國《民事訴訟法》僅規(guī)定了訴訟證據(jù)保全制度，我們姑且在證據(jù)保全制

16、度的基礎(chǔ)上，將訴前證據(jù)保全的概念定義為：在訴訟啟動之前，因情況緊急，證據(jù)材料可能滅失或者以后難以取得或?qū)Ψ疆斒氯送獾惹樾?，有關(guān)機關(guān)根據(jù)利害關(guān)系人的請求采取一定措施予以提取固定的制度。訴前證據(jù)保全有如下特點：</p><p>　　1、必須發(fā)生在訴訟之前。而訴訟中的證據(jù)保全發(fā)生在訴訟之中，一般是在審前準備程序階段進行。</p><p>　　2、必須以情況特別緊急為要件。作為保全對象的證據(jù)材料

17、具有單一性、易變性，如果在起訴后再行申請證據(jù)保全保全證據(jù)材料可能會滅失或者以后難以取得，將給利害關(guān)系人的合法權(quán)益得不到保護。</p><p>　　3、必須由申請人提供擔保。這是因為此時還未進入訴訟階段，利害關(guān)系人的申請正確與否、是否起訴等都處于不確定狀態(tài)，如果因訴前證據(jù)保全給被申請人造成非法損失的，其合法權(quán)益的維護因申請人提供擔保而有可靠的保障。</p><p>　　4、必須在法定時間內(nèi)起

18、訴。訴前證據(jù)保全應當以利害關(guān)系人在法定期間內(nèi)起訴作為是否維持保全效力的條件之一，而訴訟中的證據(jù)保全則沒有這樣的要求。</p><p>　　(一)訴前證據(jù)保全的申請主體</p><p>　　根據(jù)我國現(xiàn)有的法律規(guī)定，只有公證機關(guān)有權(quán)采取訴前證據(jù)保全措施。事實上，訴前證據(jù)保全的一個重要特點就是及時性、必要性，而公證機關(guān)進行證據(jù)保全有其不可避免的缺陷。為了更好地促使訴前證據(jù)保全制度的完善和發(fā)展，筆

19、者認為，可以根據(jù)需要保全證據(jù)的種類和性質(zhì)來確定采取訴前證據(jù)保全的主體，從法律上明確有權(quán)采取采取訴前證據(jù)保全措施的具體主體，便于實踐中有效運作。</p><p>　　從我國司法實踐來看，有權(quán)采取訴前證據(jù)保全措施的機關(guān)除了公證機關(guān)、人民法院外，還應當包括其他專業(yè)性機構(gòu)，主要是指政府職能的行政機關(guān)，包括公安、工商、衛(wèi)生、質(zhì)檢、漁政、海事、計量等部門。這些專業(yè)性機構(gòu)本身是具有特定行政職能的行政機關(guān)，在采取保全措施是更具有

20、較強的可操作性。</p><p>　　(二)訴前證據(jù)保全的管轄</p><p>　　在德國，訴前證據(jù)保全應向有管轄權(quán)的初級法院提出。如德國民事訴訟法典第486條第2款規(guī)定：“訴訟尚未系屬時，申請應向在申請人起訴后就本案為裁判的法院提出。在以后的訴訟程序中，申請人不得主張該法院無管轄權(quán)?！钡?條規(guī)定：“在有急迫的危險時，申請也可向應訊問或應鑒定的人所在的或應勘驗或鑒定的物所在的初級法院提出。

21、”在日本，訴前證據(jù)保全的管轄法院是“管轄接受詢問者或文書持有人的居所或驗證物所在地的地方法院、簡易法院。”而我國設(shè)立訴前證據(jù)保全制度應堅持“便于人民法院審理‘便于當事人訴訟”的兩便原則并結(jié)合國外的立法，筆者認為：</p><p>　　1、一般情況下，訴前證據(jù)保全可由被申請人(被詢問人)居住地、被保全證據(jù)所在地的公證機關(guān)、基層人民法院來行使管轄權(quán)。</p><p>　　2、申請保全的證據(jù)具有

22、較強專業(yè)性時，也可以基層人民法院指定相應專業(yè)行政機關(guān)來行使管轄權(quán)。</p><p>　　3、申請保全的證據(jù)處于不同的保全機關(guān)管轄范圍內(nèi)的，則既可由不同保全機關(guān)分別予以保全，也可以由某一保全機關(guān)統(tǒng)一進行保全。</p><p>　　4、人民法院可以根據(jù)利害關(guān)系人申請保全證據(jù)的性質(zhì)選擇具有管轄權(quán)的最適合的保全機關(guān)。但無論如何選擇，人民法院都是當然的保全機關(guān)，對于公證機關(guān)或其它專業(yè)性強的機構(gòu)利害關(guān)

23、系人也享有充分的選擇權(quán)。</p><p>　　(三)訴前證據(jù)保全的程序</p><p>　　1、訴前證據(jù)保全申請。我國民事訴前證據(jù)保全只能由利害關(guān)系人向法院提出保全申請，申請書中要表明：</p><p><b>　　(1)對方當事人;</b></p><p>　　(2)需要保全的證據(jù)的內(nèi)容和形式;</p>

24、<p>　　(3)證據(jù)同案件事實之間的關(guān)系，即說明該證據(jù)有滅失或難以取得的理由。</p><p>　　2、訴前證據(jù)保全的審查。為了防止保全申請權(quán)的濫用，有關(guān)保全機關(guān)在實施保全行為前應對保全申請加以審查。證明自己與另一方有實體上的法律關(guān)系的證據(jù);需保全的證據(jù)隨時有滅失的危險或?qū)黼y以取得的證據(jù)或理由。申請理由充分的，人民法院應當立即決定采取保全措施;確因客觀原因不能保全或無法保全的，應當向申請人說明理由，

25、人民法院無正當理由的不得拒絕保全。</p><p>　　3、申請訴前證據(jù)保全的擔保。我國《民事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》及其關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)法律適用的一些司法解釋中可以看出，法院均可以要求當事人提供相應的擔保，法院對此有決定權(quán)。即可以要求當事人提供擔保也可以不要求當事人提供擔保。但筆者認為，訴前證據(jù)保全的當事人必須向法院提供擔保。因為利害關(guān)系人的申請是在起訴前提出的，與訴訟中的證據(jù)保全相比，

26、法院對是否存在保全的必要性和合理性不會因申請不當而給被保全的人或物造成損害難以把握。如果是商業(yè)秘密或個人隱私的，更應該慎重。另外，訴前證據(jù)保全的當事人是否起訴還是不確定的因素，如果不要求當事人提供擔保，給被保全的人或物造成損害將無法予以彌補。故訴前證據(jù)保全必須要求申請人提供擔保。如果申請人不提供擔保，法院應當依法予以駁回其保全申請。至于申請人提供的擔保是信用擔保還是財產(chǎn)擔保。筆者認為，兩者均可，但由人民法院決定。</p>

27、<p>　　4、法院對訴前證據(jù)保全的裁定。德國民事訴訟法典第49條規(guī)定：“(1)對申請，不經(jīng)言辭辨論判決之。(2)在許可申請的裁定中，應表明準予調(diào)查的作為證據(jù)的事實，應詢問的證人和鑒定人的姓名，對此裁定，不得申明不服?！比毡久袷略V訟法典第238條規(guī)定：“對于保全證據(jù)的裁定，不得提出不服聲明?！?lt;/p><p>　　在我國人民法院在接受訴前證據(jù)保全的申請后，應及時對申請內(nèi)容進行審查，在收到申請48小時內(nèi)就

28、是否受理該項證據(jù)保全申請作出裁定，裁定采取訴前證據(jù)保全的，應當立即執(zhí)行，對不符合證據(jù)保全條件的，作出了不予證據(jù)保全的，利害關(guān)系人或當事人對證據(jù)保全或不保全裁定不服的可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執(zhí)行。</p><p>　　在我國民事訴前證據(jù)保全制度中，應當規(guī)定申請人應在法院采取訴前證據(jù)保全措施之后15日內(nèi)向人民法院起訴，如未起訴的，人民法院可依職權(quán)裁定解除保全措施，并責令申請人負擔被申請人的相關(guān)費用，申請

29、人對此裁定不得提出上訴。</p><p>　　(四)訴前證據(jù)保全的效力</p><p>　　訴前證據(jù)保全的效力包括時間效力，空間效力和對人的效力方面：</p><p>　　1、時間效力方面。如果申請人沒有在規(guī)定的時間內(nèi)起訴，法院應當解除保全，并將保全的證據(jù)材料交還被申請人。這個時間可以參照《民事訴訟法》關(guān)于訴前財產(chǎn)保全的時間規(guī)定，即以15天為宜。</p>

30、<p>　　2、空間效力方面。要限定證據(jù)的保管人，一般應當由法院保管，如果由法院保管不適宜的，也可以就地封存，或者交由有條件的單位(個人)保管，保管人要對保全的證據(jù)負責，不能改變證據(jù)的任何形態(tài)。</p><p>　　3、對人的效力方面。保全以后的證據(jù)應當及于所有人，而不僅僅只拘束于申請人和被申請人，這是因為在訴訟前，當事人都是不特定的，任何人都有可能成為案件的當事人，則無論是誰，均不得對保全的證據(jù)進

31、行修改和利用。</p><p>　　(五)訴前證據(jù)保全的費用</p><p>　　日本新民事訴訟法典第241條規(guī)定：“訴前保全證據(jù)的費用，作為訴訟費用的一部分?！钡聡鴮Υ艘?guī)定也與日本相同。</p><p>　　我國訴前證據(jù)保全的費用，也應當由申請人預付，在將來提起訴訟后作為訴訟費用的一部分，根據(jù)案件結(jié)果由法院或雙方當事人自行商定如何承擔，但其又不同于訴訟費。筆者認為

32、，應當根據(jù)不同情況分別確定證據(jù)保全費用的承擔。</p><p>　　其一案件起訴到法院后，申請人勝訴或者該保全的證據(jù)成為定案依據(jù)的，則證據(jù)保全的費用應由敗訴方來承擔。</p><p>　　其二案件起訴到法院后，申請人敗訴或者申請人雖勝訴但該保全的證據(jù)未能成為定案的依據(jù)，則證據(jù)保全的費用仍由申請人自行承擔。</p><p>　　(六)訴前證據(jù)保全的救濟</p&g

33、t;<p>　　訴前證據(jù)保全作為一種強制措施存在與訴前財產(chǎn)保全競合的情況，證據(jù)即財產(chǎn)，財產(chǎn)即證據(jù)，此時對證據(jù)的提取、固定或保存?zhèn)溆镁陀锌赡芙o相對人或第三人造成損失，在此情況下，應當由證據(jù)保全申請人予以賠償，如果是保全機關(guān)采取違法措施給相對人或第三人造成損失的，應當由保全機關(guān)予以賠償。</p><p>　　二、完善申請證據(jù)保全的條件</p><p>　　由于我國《民事訴訟法》第

34、七十四條只規(guī)定了在證據(jù)“可能滅失或者以后難以取得”的情況下可以申請證據(jù)保全。1999年的《海事訴訟特別程序法》第六十七條中規(guī)定證據(jù)保全的條件是“情況緊急，不立即采取證據(jù)保全就會使該海事請求的證據(jù)滅失或者以后難以取得?！?相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律中也是規(guī)定證據(jù)保全的申請條件為“證據(jù)可能滅失或者以后難以取得”。而縱觀各國和地區(qū)的規(guī)定，并結(jié)合我國司法實踐，應當將申請證據(jù)保全的條件予以擴充，即在《民事訴訟法》規(guī)定條件的基本上增加兩項：</p&g

35、t;<p>　　1、經(jīng)對方當事人同意。證據(jù)雖然沒有“可能滅失或者以后難以取得”的情況，但如果雙方當事人同意，也可以申請證據(jù)保全。如兩輛船舶相撞后，雙方當事人都有一定的過錯，只是對于船舶損害的程度和責任大小需要進一步加以確認，在這種情況下，雙方當事人都愿意及時進行證據(jù)保全，及時解決糾紛，此時會出現(xiàn)一方當事人申請另一方當事人同意所進行的證據(jù)保全，雙方當事人可憑保全的證據(jù)作為訴訟外和解、調(diào)解的材料。因此，申請證據(jù)保全如經(jīng)對方當事

36、人同意時，其目的是作為將來訴訟程序利用或作為訴訟外之利用在所不問。[29]例如：德國《民事訴訟法》第485條也有相同的規(guī)定。</p><p>　　2、必須確定案件的現(xiàn)狀并且申請人對這一確定有法律上的利害關(guān)系。在實踐中主要涉及的是對貨物的狀態(tài)的確定，如買方認為收到的貨物有瑕疵，因為買方對貨物的現(xiàn)狀有法律上的利益，而且貨物可能會發(fā)生變化，在這種情況下，買方申請證據(jù)保全就可以取得貨物有瑕疵的相關(guān)證據(jù)，當然就可以保護自己

37、的合法權(quán)益。但是如果在正常情況下，短期內(nèi)不并不會發(fā)生這種變化，如建筑物結(jié)構(gòu)有暇疵等，便不得援用證據(jù)保全程序。[30]例如：德國《民事訴訟法》第485條也有相同的規(guī)定。</p><p>　　三、完善證據(jù)保全的主體</p><p>　　(一)應當把公證機關(guān)規(guī)定為證據(jù)保全的主體之一</p><p>　　根據(jù)《中華人民共和國公證暫行條例》第4條第11項的規(guī)定，公證的業(yè)務的范

38、圍之一就是保全證據(jù)。另外，根據(jù)該條關(guān)于公證事項范圍的規(guī)定，有許多內(nèi)容可能作為訴訟中的證據(jù)材料。如，合同、委托、遺囑的證明，文件的副本、節(jié)本、譯本、影印本與原本相符的證明等。再如，根據(jù)《房屋拆遷證據(jù)保全公證細則》的有關(guān)規(guī)定，房屋拆遷證據(jù)保全公證是指房屋拆遷之前，公證機關(guān)對房屋及附屬物的現(xiàn)狀依法采取勘測、拍照或攝像等保全措施，以確保其真實性和證明力的活動;對于實施強制拆遷房屋所在地公證處管轄活動;對于實施強制拆遷房屋涉及如合同遺囑、招投標等

39、領(lǐng)域?？梢?，根據(jù)我國公證制度以及有關(guān)事務中公證實施的現(xiàn)實，應當把公證機關(guān)規(guī)定為證據(jù)保全的主體之一。</p><p>　　(二)人民法院應當對公證機關(guān)采取證據(jù)保全措施予以支持</p><p>　　由于公證機關(guān)沒有采取強制措施的權(quán)利，以及現(xiàn)實中收集證據(jù)的困難，往往可能出現(xiàn)阻礙公證機關(guān)進行證據(jù)保全的現(xiàn)象。因此，在規(guī)定公證機關(guān)作為民事證據(jù)保全的主體之外，還應當規(guī)定人民法院對公證機關(guān)保全證據(jù)的支持。

40、即對于故意妨害公證機關(guān)采取保全證據(jù)的行為，可以由人民法院依據(jù)情節(jié)與后果按照民事訴訟法第102條的規(guī)定，采取對妨害民事訴訟的強制措施或者追究刑事責任。對于需要采取強制措施才能實施證據(jù)保全的，規(guī)定可以由采取保全證據(jù)措施的公證機關(guān)向人民法院申請證據(jù)保全令，人民法院可以根據(jù)申請人以及具體情況允許公證機關(guān)采取必要的強制措施。</p><p>　　(三)增加專業(yè)性強的機構(gòu)作為訴前證據(jù)保全的主體</p><

41、p>　　如上所述，目前我國訴前證據(jù)保全一般都由公證機關(guān)承擔，人民法院一般在訴訟中采取證據(jù)保全。然而，在具體的訴前證據(jù)保全實踐中，往往存在大量的專業(yè)性和技術(shù)性強的工作，公證機關(guān)以第三人的身份進行證據(jù)保全顯然是不夠的，人民法院也不一定能及時、有效地進行。比如當事人因醫(yī)療事故糾紛提起訴訟前以治療記錄可能遭到篡改為由而申請證據(jù)保全的情況時有發(fā)生。[31]有些物證本身不具有證明作用，需要揭示其內(nèi)容才能起到證明作用，這類物證內(nèi)容的揭示，需要依

42、賴一定的科學技術(shù)，進行化驗或鑒定。這類證據(jù)的保全，由于具備極強的專業(yè)性要求，如果由公證機關(guān)或人民法院進行證據(jù)保全可能會耗費大量時間和精力，增加訴訟成本，所以，“建議醫(yī)療糾紛的訴前證據(jù)保全，由負責醫(yī)療事故鑒定工作的醫(yī)學會采取”[32]依此類推，在其它需要保全的證據(jù)具有較強的專業(yè)性時，可以由這方面的專業(yè)機構(gòu)來進行，根據(jù)需要保全的種類和性質(zhì)從法律上來確定采取訴前證據(jù)保全的主體。即除公證機關(guān)和人民法院外，還應當包括其他專業(yè)性行政機關(guān)，主要是指具