建設(shè)項(xiàng)目工程施工合同司法解釋之解讀

1、<p>　　建設(shè)工程施工合同司法解釋之解讀</p><p>　　作為這個(gè)司法解釋的起草人，我想結(jié)合合同法的基本原理，介紹三個(gè)方面的情況：一是司法解釋起草的背景；二是司法解釋本身的結(jié)構(gòu)；三是司法解釋重點(diǎn)條文的解讀。</p><p>　　一、司法解釋起草的有關(guān)背景情況</p><p>　　這個(gè)司法解釋在起草過程中充分聽取了各方面的意見，經(jīng)過了兩年半的時(shí)間才頒布

2、的。從司法解釋頒布兩年以來(lái)各方面的反映看，基本上是滿意的，沒有引起很大的爭(zhēng)議，貫徹執(zhí)行的還比較順利。最高法院為什么要啟動(dòng)制定這樣一個(gè)司法解釋呢？我個(gè)人認(rèn)為應(yīng)該從兩個(gè)方面來(lái)理解：一個(gè)是從法院以外的因素來(lái)考慮，法院以外的因素主要是建筑市場(chǎng)自身的情況，就是建筑市場(chǎng)發(fā)展的形勢(shì)需要制定這樣一個(gè)解釋，這是起草司法解釋的外部原因；第二個(gè)是從法院內(nèi)部的因素來(lái)看，人民法院審判這類案件的司法實(shí)踐，也需要制定這樣一個(gè)司法解釋。</p><

3、p>　?。ㄒ唬┩獠恳蛩?。法院外部的因素就是建筑市場(chǎng)的情況。當(dāng)前建筑市場(chǎng)是一個(gè)什么樣的情況呢？建筑市場(chǎng)在國(guó)民經(jīng)濟(jì)所有產(chǎn)業(yè)里面排第四位，這個(gè)產(chǎn)業(yè)本身容量很大，一個(gè)是人員容量大，再一個(gè)是資金容量大。根據(jù)前年建設(shè)部的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，全國(guó)建筑行業(yè)正式從業(yè)人員4000萬(wàn)左右，再加上農(nóng)村剩余勞動(dòng)力到城市務(wù)工的非正式從業(yè)人員，整個(gè)建筑行業(yè)總的從業(yè)人員在9000萬(wàn)左右。前年國(guó)家統(tǒng)計(jì)局公布的數(shù)字顯示，建筑行業(yè)占國(guó)民經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)值的16%，這相當(dāng)于房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)

4、行業(yè)的2.5倍左右。建筑行業(yè)與其他行業(yè)相比，對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)所做的貢獻(xiàn)是巨大的，但卻是一個(gè)微利行業(yè)。人數(shù)在20萬(wàn)以上的特大型國(guó)有建筑施工企業(yè)，利潤(rùn)在0.6%到1%之間，也就是說(shuō)100個(gè)億的經(jīng)營(yíng)額只有6000萬(wàn)至一個(gè)億的利潤(rùn)。大部分建筑施工企業(yè)是在薄本或虧本的狀態(tài)下經(jīng)營(yíng)的。建筑行業(yè)利潤(rùn)率比較高的主要集中在江浙一帶的民營(yíng)企業(yè)，因?yàn)槠浣?jīng)營(yíng)體制比較新，經(jīng)營(yíng)負(fù)擔(dān)比較小。即使這些利潤(rùn)率比較高的建筑企業(yè)，與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)行業(yè)相比，利潤(rùn)率還是微利。有的房地產(chǎn)

5、開發(fā)行業(yè)達(dá)到了50%的利潤(rùn)。房地產(chǎn)行業(yè)是一個(gè)高利行業(yè)。建筑業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)雖然被概稱為房地產(chǎn)類行業(yè)，但從實(shí)質(zhì)上來(lái)講是完全不同的兩種行業(yè)。一</p><p>　?。ǘ﹥?nèi)部因素。除了建筑市場(chǎng)自身存在的因素以外，法院內(nèi)部也有一些因素需要考慮。這是由建筑施工合同自身的特點(diǎn)所決定的。建設(shè)工程合同是一個(gè)承包合同，是一個(gè)復(fù)合合同，并不是一個(gè)單一的合同。包括建筑工程的設(shè)計(jì)、勘察、監(jiān)理、材料采購(gòu)、工程擔(dān)保、后期的工程保修、施工等合同

6、，施工合同里面還包括總包合同、施工專業(yè)技術(shù)分包合同、勞務(wù)分包合同等。所以說(shuō)建設(shè)工程施工合同與其他買賣合同和商品房買賣合同不一樣，并不是靠一份合同就能夠解決所有的問題。按照目前建設(shè)部制定的一個(gè)合同范本，把建設(shè)施工合同分為三個(gè)部分，應(yīng)該說(shuō)內(nèi)容很詳細(xì)了，但即使這樣，還必須經(jīng)過補(bǔ)充后才能履行。補(bǔ)充的形式包括承包、簽證、會(huì)談紀(jì)要、來(lái)往的函件、記錄交接資料、施工日志等等。也就是說(shuō)，施工合同必須要經(jīng)過細(xì)化與補(bǔ)充以后才能履行，所以建筑施工合同里面的內(nèi)容

7、很多，當(dāng)事人提供的證據(jù)也很多，還包括很多專業(yè)技術(shù)問題，如汽車材料運(yùn)輸、土方運(yùn)輸怎么計(jì)算，工程款最終怎么結(jié)算等等。對(duì)于法官來(lái)講，審理這類案件并不像審理其他一些案件那么清爽、簡(jiǎn)單，拖泥帶水的事情很多，材料也很多，所以很多法官主觀上不愿意審這類案子。在法律適用過程中，從最高院角度來(lái)講，很多高級(jí)法院在審理建</p><p>　　二、關(guān)于司法解釋本身的結(jié)構(gòu)</p><p>　　這個(gè)司法解釋在起草過程

8、中我們征求了各級(jí)法院的意見，在網(wǎng)上和人民法院報(bào)上征求了社會(huì)各界人士的意見，征求了人民政府、建筑施工行業(yè)和房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)的意見，征求了一些專家學(xué)者的意見，并做了多方面的論證。在司法解釋起草過程中，除了考慮法理和現(xiàn)行法的因素以外，也有尊重建筑市場(chǎng)現(xiàn)狀，平衡相關(guān)建筑市場(chǎng)各方利益的因素。利益平衡點(diǎn)各方都能接受，所以在實(shí)施過程中沒有出現(xiàn)大的起浮，基本上是平穩(wěn)的。</p><p>　　以上簡(jiǎn)要說(shuō)明了司法解釋的起草過程。下面介

9、紹一下司法解釋的結(jié)構(gòu)。這個(gè)司法解釋總共有28條，結(jié)構(gòu)可以分三個(gè)部分：第一條到第二十六條屬于第一部分，屬于主體部分，主要涉及建筑工程施工合同，從理論上講是合同之債。第二十七條講的是合同侵權(quán)，因不適當(dāng)履行建筑施工合同造成的損害，是侵權(quán)問題，從理論上講是侵權(quán)之債。這個(gè)司法解釋本質(zhì)講的是建筑施工合同，所以合同之債居于主導(dǎo)和核心地位。侵權(quán)之債僅二十七條一條。第二十八條相當(dāng)于法條的附則部分，講的是司法解釋生效的時(shí)間，是否有溯及力以及法律沖突。沖突指

10、的是頒布的這個(gè)司法解釋與以前頒布的司法解釋有矛盾和沖突的時(shí)候如何適用。</p><p>　　第一部分再細(xì)分，還可以分為兩個(gè)部分，第一到二十三條講的是實(shí)體；第二十四到二十六條講的是程序。第一條到第二十三條還可以分為四個(gè)部分。第一部分即第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無(wú)效的情形。包括哪些情況應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效，以及無(wú)效合同的法律后果，或者說(shuō)形式上無(wú)效，但實(shí)質(zhì)上應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效的情形。為什么不講合同有效呢？因?yàn)楹贤行У脑瓌t是合

11、同全面履行，不需要制定司法解釋來(lái)解釋，所以只講無(wú)效。第二部分即第八條到第十條，講的是施工合同的解除。就是施工合同有效的解除問題，主要講法定解除，因?yàn)榧s定解除只要約定條件成就即可解除，不需要制定司法解釋。這三條分別講了發(fā)包人、承包人的合同解除權(quán)以及合同解除的法律后果。第三部分即第十一條至第十五條，這五條講的是施工合同的質(zhì)量糾紛。第四部分即第十六條到二十三條，是講施工合同的結(jié)算糾紛也就是工程價(jià)款糾紛。這個(gè)結(jié)構(gòu)應(yīng)該說(shuō)是一個(gè)非常不完整的結(jié)構(gòu)。一

12、般法律的結(jié)構(gòu)，第一部分是統(tǒng)領(lǐng)全篇的原則；第二部分是權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任；第三部分是違反權(quán)利義務(wù)以后承擔(dān)的法律后果，即罰則；第四部分是法律附則部分。這個(gè)司法解釋為什么達(dá)不到這么一個(gè)完整的結(jié)構(gòu)呢？主要還是根據(jù)司法實(shí)踐的需要。從施工合同訴訟的實(shí)際</p><p>　　三、司法解釋重要條款的解讀</p><p>　　下面就對(duì)重要條款進(jìn)行詳細(xì)的闡釋，主要講制定時(shí)是如何考慮的，法院審判過程中應(yīng)當(dāng)如何適用，

13、應(yīng)當(dāng)避免哪些傾向等。</p><p>　?。ㄒ唬┧痉ń忉尩拿Q和帽子</p><p>　　在講解具體條款之前先給大家介紹一下該司法解釋的名稱和帽子。最高法院司法解釋的名稱有以下三種表述方式：第一種是關(guān)于什么什么的解釋；第二種是關(guān)于什么什么的規(guī)定；第三種是對(duì)什么什么的批復(fù)。一般來(lái)講，上述的第一種情況，司法解釋的大部分條款在現(xiàn)行法上能找到對(duì)應(yīng)的內(nèi)容，或者說(shuō)司法解釋是對(duì)現(xiàn)行法的個(gè)別條文所作的解釋

14、。如我們今天講的建筑施工合同司法解釋。第二種情況，司法解釋的大部分內(nèi)容是根據(jù)一部或幾部法律的原則或者法的精神所做出的解釋，往往是創(chuàng)設(shè)性的。如證據(jù)規(guī)則，就是根據(jù)民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的法律原則與法理、法律精神做出的解釋。第三種情況中的批復(fù)主要是針對(duì)個(gè)案做出的，就是高級(jí)法院請(qǐng)示最高法院的某個(gè)問題，最高院經(jīng)過審判委員會(huì)討論，做出批復(fù)。以上三種司法解釋在文字表述上是有些差異的。</p><p>　　在建筑施工合同司法解釋的帽

15、子里面主要是闡明需要解釋的法律。共有四部法律，即民法通則、合同法、招投標(biāo)法和民訴法。四部法律里面有三部實(shí)體法一部程序法，但為什么沒有把直接調(diào)整建筑施工合同，關(guān)系最緊密最直接的建筑法列進(jìn)來(lái)，而把招投標(biāo)法列進(jìn)來(lái)呢？我個(gè)人認(rèn)為，建筑法在現(xiàn)行法的法律體系中是屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。經(jīng)濟(jì)法范疇的法律主要是調(diào)整國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)管理人和相對(duì)人之間的關(guān)系，這部分內(nèi)容在法律里面占主導(dǎo)和支配地位，小部分內(nèi)容調(diào)整平等主體之間的民事法律關(guān)系，屬于民事法律的范疇，居于附

16、屬和次要的地位。建筑法中有國(guó)家行政機(jī)關(guān)分權(quán)的規(guī)定，如建筑施工企業(yè)一級(jí)資質(zhì)要報(bào)國(guó)家建設(shè)部審批，二級(jí)資質(zhì)要報(bào)省一級(jí)政府主管部門審批。建筑施工企業(yè)超越自身資質(zhì)等級(jí)經(jīng)營(yíng)的，對(duì)建筑施工行業(yè)可以處以5萬(wàn)以下的罰款，可以降低它的資質(zhì)等級(jí)，甚至注銷它的營(yíng)業(yè)執(zhí)照。這種處罰措施是管理人和相對(duì)人之間的行政關(guān)系。在建筑法里有一少部分內(nèi)容也講了民事法律關(guān)系，比如說(shuō)建設(shè)工程的總承包人對(duì)建筑工程的地基工程和基礎(chǔ)質(zhì)量，在工程的合理使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任，對(duì)大樓的框架是

17、在合理設(shè)計(jì)使用壽命內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。建筑施工企業(yè)的分包人就分包工程的質(zhì)量與總包人、發(fā)包人承擔(dān)連帶</p><p>　?。ǘ┦┕ず贤臒o(wú)效</p><p>　　第一條到第七條，是有關(guān)施工合同無(wú)效的問題。</p><p>　　第一條解釋的是在施工合同里面哪些情況屬于違反法律強(qiáng)制性規(guī)定。第一條第一項(xiàng)講承包人未取得建設(shè)施工承包資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)。沒有取得資質(zhì)即不具有市場(chǎng)準(zhǔn)

18、入條件，邁不過資質(zhì)這個(gè)門檻，合同就應(yīng)該無(wú)效，這一點(diǎn)比較好理解。但超越資質(zhì)等級(jí)也會(huì)直接導(dǎo)致施工合同無(wú)效，就不太好理解。與房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件相比較而言，超越資質(zhì)等級(jí)就導(dǎo)致施工合同無(wú)效應(yīng)該說(shuō)是非常嚴(yán)格的。最高法院針對(duì)房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案件有幾個(gè)司法解釋，其中1995年12月公布的一個(gè)司法解釋，是城市房地產(chǎn)法頒布實(shí)施前，人民法院審理房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)案件若干問題的解答。對(duì)這個(gè)司法解釋，主要是解決92、93年房地產(chǎn)高潮以后的遺留問題。這個(gè)司法解釋規(guī)定，從事房

19、地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的施工開發(fā)企業(yè)，沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，如果在一審訴訟期間補(bǔ)辦了手續(xù)取得了開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，法院可以認(rèn)定合同有效。就是說(shuō)從事房地產(chǎn)開發(fā)的單位沒有經(jīng)營(yíng)權(quán)，但在一定期間補(bǔ)辦了手續(xù)，法院可以認(rèn)定有效，更不用說(shuō)超越資質(zhì)等級(jí)了，超越資質(zhì)等級(jí)不會(huì)導(dǎo)致房地產(chǎn)開發(fā)合同無(wú)效。去年頒布的一個(gè)國(guó)有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓司法解釋里規(guī)定，從事房地產(chǎn)開發(fā)的企業(yè)沒有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)權(quán)，如果在一審起訴前取得了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)，人民法院可以認(rèn)定合同</p>&

20、lt;p>　　第一條的第二項(xiàng)講的是沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人，借用有資質(zhì)建筑施工企業(yè)名義，與他人簽定的合同無(wú)效。這種合同在江浙一帶一般稱為借名協(xié)議，就是說(shuō)自己沒有名份，需要借別人的名義才能進(jìn)入市場(chǎng)。這本身就規(guī)避了國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體的管理行為。這種企業(yè)資金成本、管理成本都很低，可以要更低的工程價(jià)格，保證不了工程質(zhì)量，規(guī)范的企業(yè)很難與其競(jìng)爭(zhēng)，實(shí)際上也是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。這里面有兩個(gè)概念，一是實(shí)際施工人，二是借用，在現(xiàn)行法里面沒有?，F(xiàn)行法律在表

21、述建筑工程承包人時(shí)有三個(gè)概念，一個(gè)是施工人，再一個(gè)是建筑施工企業(yè)，還有一個(gè)是承包人。實(shí)際施工人這個(gè)概念，想表達(dá)的內(nèi)容是無(wú)效合同里實(shí)際干活的人，為了區(qū)別有效合同施工人這個(gè)概念，所以管它叫實(shí)際施工人。主要是指三種人，即工程轉(zhuǎn)包、違法分包、借名協(xié)議里面實(shí)際干活的人。第二個(gè)需要解釋的是借用。借用的表現(xiàn)形式主要是掛靠、聯(lián)營(yíng)、內(nèi)部承包三種。正在修訂的建筑法里面把施工總承包改成聯(lián)合承包。現(xiàn)行法律規(guī)定施工總承包人必須是由總承包人獨(dú)立完成工程的主體結(jié)構(gòu)建

22、設(shè)。正在修訂的建筑法改成主體結(jié)構(gòu)建設(shè)允許兩個(gè)以上的人組成一個(gè)獨(dú)立承包體來(lái)完成。組成聯(lián)合承包體的兩個(gè)主體之間會(huì)不會(huì)是掛靠聯(lián)營(yíng)，這種形式怎么能夠</p><p>　　第一條第三項(xiàng)講的是建筑工程必須招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的，合同無(wú)效。必須進(jìn)行招投標(biāo)的工程主要有以下三種：第一種情況是全部或部分使用外國(guó)政府貸款的項(xiàng)目；第二種是全部或部分使用國(guó)有資金貸款的項(xiàng)目或國(guó)有融資的企業(yè)；第三種是市政基礎(chǔ)設(shè)施和市政公益建設(shè)項(xiàng)目。其他必

23、須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目，由國(guó)家發(fā)改委確定。國(guó)家發(fā)改委有具體的招標(biāo)名錄，使用時(shí)可以查到，就不多介紹了。中標(biāo)無(wú)效主要是指招標(biāo)法規(guī)定的六種法律責(zé)任，即中標(biāo)無(wú)效的六種情況。招標(biāo)法規(guī)定中標(biāo)通知書對(duì)招標(biāo)人和投標(biāo)人具有法律約束力，就是說(shuō)招標(biāo)人和投標(biāo)人必須按照中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容簽訂合同，背離實(shí)質(zhì)性內(nèi)容就是黑白合同，是違法行為，必須接受處罰。中標(biāo)通知書對(duì)當(dāng)事人具有法律約束力，所以中標(biāo)無(wú)效的，必然會(huì)導(dǎo)致合同無(wú)效。</p><p>

24、;　　第二條講的是施工合同無(wú)效后的結(jié)算問題?，F(xiàn)在建筑施工行業(yè)的違法違規(guī)行為很多，就會(huì)有很多的施工合同存在缺陷。雖然施工合同無(wú)效，但工程質(zhì)量合格了（現(xiàn)在大部分工程質(zhì)量是合格的），而施工的過程、簽約的過程、履約的過程是有缺陷的，那么在這種情況下，工程合格、具備法定交付使用條件，應(yīng)當(dāng)如何算工程款呢？對(duì)當(dāng)事人來(lái)講，并不關(guān)心合同是有效還是無(wú)效，關(guān)鍵是如何給付工程款的問題。所以說(shuō)第二條是司法解釋里面比較重要的內(nèi)容，是關(guān)于合同無(wú)效后給付工程款的內(nèi)容。

25、這一條講的工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格是指綜合驗(yàn)收合格。按照國(guó)家規(guī)定，一個(gè)工程大體上有兩次法定驗(yàn)收：一次是完成結(jié)構(gòu)，也就是框架，通過驗(yàn)收證明框架是安全的，才能夠續(xù)建，這是中間驗(yàn)收；第二次驗(yàn)收是工程全部完成具備交付使用條件時(shí)的驗(yàn)收，叫竣工驗(yàn)收，也就是一般講的行業(yè)驗(yàn)收。按照司法解釋第二條的規(guī)定，合同無(wú)效，但經(jīng)過驗(yàn)收合格，具備交付使用條件的，請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。合同既然無(wú)效了，只要驗(yàn)收合格，還要按合同約定結(jié)算工程款。從表象特征來(lái)看

26、，好像是部分條款按有效處理了，落實(shí)到工程款上來(lái)講，實(shí)質(zhì)上是按照有效合同結(jié)賬，也就是按有效合同處理的，或者說(shuō)與有效合同處理的結(jié)果</p><p>　　第三條與第二條的內(nèi)容基本上是連貫的，講的是合同無(wú)效經(jīng)驗(yàn)收不合格，修復(fù)后的工程款結(jié)算問題。從法律的角度來(lái)講，驗(yàn)收不合格，承包人可以修復(fù)，合同法第十六章建設(shè)工程合同里面專門講了工程修復(fù)問題。目前有一些案件中，工程質(zhì)量不合格，發(fā)包人不讓承包人修，不僅是驗(yàn)收不合格，就是工程質(zhì)

27、量存在缺陷的時(shí)候也不讓承包人修，自己找人修，修復(fù)的數(shù)額高了，然后找承包人進(jìn)行賠償，高出的數(shù)額法院是不能支持的。從國(guó)外立法情況來(lái)看，德國(guó)民法典規(guī)定，當(dāng)事人有兩次修復(fù)的權(quán)利，第一次是約定修復(fù)；第二次是法定的在一個(gè)月期限內(nèi)還可以再次修復(fù)，還修復(fù)不好，承攬合同的定作人才可以主張法律上的權(quán)利和合同上的權(quán)利。</p><p>　　第三條第二項(xiàng)講修復(fù)后的建筑工程驗(yàn)收不合格，承包人請(qǐng)求支付價(jià)款的不予支持。就是說(shuō)工程修復(fù)后質(zhì)量仍然

28、不合格的一分錢不給，包括按照進(jìn)度已經(jīng)支付的工程款發(fā)包人還可以要回來(lái)。開始討論這個(gè)司法解釋草稿的時(shí)候，我個(gè)人認(rèn)為，雖然工程質(zhì)量不合格，但工程有中間驗(yàn)收，框架是沒問題的，它有利用價(jià)值，為什么不能按照利用價(jià)值支付相應(yīng)的工程款呢？承包人已經(jīng)把房子建起來(lái)了，整體的框架和安全性沒問題，雖然驗(yàn)收不合格不能交付使用，但發(fā)包人一分錢不給太過分了。我的這個(gè)意見，大家在討論的時(shí)候，一致不同意。不同意的理由是合同法和建設(shè)法里明確規(guī)定，建設(shè)工程未經(jīng)驗(yàn)收和經(jīng)竣工驗(yàn)

29、收不合格的不得交付使用，不得交付使用是法定不得交付使用，只要使用就違法，所以支付部分工程價(jià)款沒有法律依據(jù)。</p><p>　　第四條講的是民事制裁。對(duì)于民事制裁，首先講一下最高法院的態(tài)度，最高法院包括討論個(gè)案和司法解釋的時(shí)候，審判委員會(huì)反復(fù)強(qiáng)調(diào)對(duì)民事制裁手段法院應(yīng)當(dāng)慎用，慎用的態(tài)度就是能不用就不用。理由主要是說(shuō)人民法院審理民商事案件主要職能是居中公正裁決，而不是要對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行處罰。民事制裁是有法律依據(jù)的，但應(yīng)當(dāng)

30、慎用，慎用為什么還要寫上去呢？司法解釋征求意見稿發(fā)出去后，收到各方面的意見大概有1000多條，要求對(duì)建筑工程案件保留制裁措施的主要是人民群眾，理由是因?yàn)榻ㄖ袠I(yè)現(xiàn)在很混亂，要求保留這個(gè)手段。在這個(gè)條款里體現(xiàn)慎用態(tài)度的主要有以下四個(gè)方面：一是縮小民事制裁適用范圍，民事制裁主要適用于轉(zhuǎn)包、違法分包和借用資質(zhì)中，我個(gè)人認(rèn)為關(guān)于黑白合同的差價(jià)也可以進(jìn)行民事制裁，主要是這四種情況。二是進(jìn)行民事制裁必須是針對(duì)已經(jīng)取得的非法所得，對(duì)已約定還沒有取得的

31、不能制裁。三是對(duì)國(guó)家行政機(jī)關(guān)已經(jīng)進(jìn)行過行政處罰的，人民法院不宜再進(jìn)行民事制裁。四是民事制裁手段不宜并用。比如罰款50萬(wàn)同時(shí)對(duì)當(dāng)事人拘留10天，這種措施不宜并用。</p><p>　　第五條內(nèi)容比較簡(jiǎn)單，不再解釋。</p><p>　　第六條是關(guān)于墊資的問題。在這個(gè)司法解釋中把墊資合法化了，對(duì)墊資利息在法定范圍內(nèi)予以保護(hù)。這是為什么呢？我講一下當(dāng)時(shí)考慮的背景情況，主要有以下四點(diǎn)：第一，墊資無(wú)

32、效，對(duì)墊資利息予以收繳或全額收繳沒有法律依據(jù)?，F(xiàn)行的合同法確定的原則是盡可能的認(rèn)定合同有效，只有在52條第5項(xiàng)違反法律和行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的情況下，才認(rèn)定合同無(wú)效。但認(rèn)定墊資無(wú)效的法律依據(jù)是什么呢？這個(gè)依據(jù)就是在91年左右國(guó)家工商行政管理局、建設(shè)部、財(cái)政部共同簽發(fā)的一個(gè)禁止在施工行業(yè)代墊資的通知，這個(gè)通知把墊資界定為企業(yè)法人之間變相違規(guī)拆借資金，擾亂經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)秩序的一種行為，但這個(gè)通知達(dá)不到部門規(guī)章的層次，所以以此作為認(rèn)定墊資無(wú)效的法律依

33、據(jù)，明顯違法了合同法第五十二條第五項(xiàng)的規(guī)定。第二，墊資是由施工合同的性質(zhì)決定的，是不能避免的。因?yàn)槭┕ず贤且粋€(gè)復(fù)合合同，施工合同的付款都是按照形象進(jìn)度付款。它無(wú)法明確約定付款的時(shí)間點(diǎn)，沒有一個(gè)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，它是一個(gè)大概的行業(yè)形象，叫形象進(jìn)度。形象這個(gè)概念就決定了付款和施工之間必然存在時(shí)間差，這個(gè)時(shí)間差的本質(zhì)就是墊資，用現(xiàn)金叫硬墊，用材料和人工叫軟墊。這個(gè)時(shí)間差是施工合同的性質(zhì)決定的，所以墊資是不能避免</p><p&g

34、t;　　第七條講的是勞務(wù)分包。勞務(wù)分包能不能作為轉(zhuǎn)包認(rèn)定合同無(wú)效？勞務(wù)分包與轉(zhuǎn)包有什么關(guān)系？為什么把這個(gè)提起來(lái)作為司法解釋的內(nèi)容？我國(guó)建筑法規(guī)定建筑工程承包分兩種承包，一種叫工程總承包，就是從設(shè)計(jì)到后期的保修這一趟活都由一個(gè)單位干下來(lái)。它是符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策要求的，是倡導(dǎo)的。另一種叫施工總承包，就是工程的主體結(jié)構(gòu)由一個(gè)單位獨(dú)立完成，但允許這個(gè)單位把專業(yè)技術(shù)工程分包，而且法條規(guī)定工程分包只能分包一次。這是施工總承包的內(nèi)涵。建設(shè)部2001年2

35、月4日有一個(gè)分包管理辦法的補(bǔ)充規(guī)章，規(guī)定勞務(wù)分包的發(fā)包人既可以是施工的總承包人還可以是專業(yè)技術(shù)的分包人，就是說(shuō)勞務(wù)作業(yè)的分包人即它的發(fā)包人，可以是消防、煤氣管線等專業(yè)技術(shù)的施工人。有個(gè)高級(jí)法院向我們請(qǐng)示，建設(shè)法規(guī)定只能分包一次，建設(shè)部規(guī)章卻規(guī)定專業(yè)技術(shù)的分包人可以把勞務(wù)這一塊再分包一次，這算不算兩次分包？如果算兩次分包就違反了只準(zhǔn)分包一次的法律規(guī)定，就應(yīng)該視為轉(zhuǎn)包，認(rèn)定合同無(wú)效。我們覺得即使這種情況算兩次分包，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞務(wù)分包合同有效

36、。勞務(wù)分包不是第二次分包，它是把一個(gè)復(fù)雜勞務(wù)中的簡(jiǎn)單勞動(dòng)剝離出來(lái)交給勞務(wù)作業(yè)單位去做。勞務(wù)分包是符合國(guó)際慣例和我國(guó)建筑市場(chǎng)實(shí)際情</p><p>　?。ㄈ┦┕ず贤慕獬?lt;/p><p>　　現(xiàn)在介紹第八條到第十條，涉及施工合同解除的有關(guān)內(nèi)容。首先介紹一下施工合同的解除與房地產(chǎn)開發(fā)合同的解除有什么區(qū)別。房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)當(dāng)事人請(qǐng)求解除合同，是與市場(chǎng)行情緊密聯(lián)系在一起的。比如說(shuō)92年 *** 南

37、巡講話以后，海南，廣西北海，廣東惠州、深圳等地，房地產(chǎn)市場(chǎng)爆漲，93年7月朱镕基有一個(gè)宏觀調(diào)控的講話，房地產(chǎn)市場(chǎng)又一下子滑下去了，在全國(guó)法院系統(tǒng)產(chǎn)生了大約22萬(wàn)件的案件。92、93年房地產(chǎn)遺留問題的案件，是有定式的，不管是商品房買賣還是土地轉(zhuǎn)讓，上家全部都是打有效履行的，下家全是打無(wú)效退款或者合同解除退款的。業(yè)主以房屋質(zhì)量不合格、延期辦證等要求退房，因?yàn)楹芏嗳速I房是要保值增值的，一看房?jī)r(jià)落了馬上以各種理由要求解除合同。所以房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)

38、的合同解除是與市場(chǎng)行情緊密聯(lián)系在一起的。但施工合同就不一樣了。施工合同從常態(tài)看，承、發(fā)包雙方當(dāng)事人不愿意解除合同，不愿意解除合同主要是與錢聯(lián)系在一起的。經(jīng)營(yíng)商即施工人不合算。因?yàn)樽鳛槭┕と酥v，解除合同存在很大的損失。如施工人向材料供應(yīng)商訂購(gòu)了一批材料，訂購(gòu)的這些材料只能用在這個(gè)工程項(xiàng)目上，因?yàn)槭┕げ牧贤ㄓ玫那闆r并不多，大部分的施工材料是有特定用途的，合同解除</p><p>　　關(guān)于施工合同的解除，還需要特別注意

39、的是第十條中的一句話：即施工合同解除后，已經(jīng)完成的建筑工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。這里面需要注意的是“相應(yīng)的”這三個(gè)字。比如說(shuō)買十個(gè)杯子，我買到第八個(gè)的時(shí)候合同解除了，這8個(gè)杯子的價(jià)款就是單價(jià)乘以八就可以了。但如果是2萬(wàn)平米的房子，建到1萬(wàn)平方的時(shí)候合同解除了，這1萬(wàn)平方米算工程價(jià)款的時(shí)候能不能以單價(jià)乘以1萬(wàn)，這是不可以的。雖然結(jié)帳的時(shí)候是按照固定單價(jià)的方式來(lái)結(jié)算的，但房屋價(jià)款并不是平均分配的。建筑工程正負(fù)零以

40、下要挖坑、護(hù)坡、打樁，鋼筋、水泥的消耗量很大，水泥的標(biāo)號(hào)、鋼筋的強(qiáng)度要求也很高，費(fèi)用要比建設(shè)地上樓層高的多。工程建到9層以上后，還存在高空建設(shè)費(fèi)用，所以說(shuō)價(jià)款并不是平均分配的?！跋鄳?yīng)的”這三個(gè)字的含義主要是指工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)以工程造價(jià)評(píng)估等有關(guān)部門的核算為準(zhǔn)。</p><p><b>　　（四）工程質(zhì)量問題</b></p><p>　　第十一條到第十五條，是關(guān)于工程質(zhì)量問

41、題。工程質(zhì)量問題，一般是發(fā)包人對(duì)抗承包人的一個(gè)抗辯理由。承包人起訴發(fā)包人索要工程價(jià)款時(shí)，發(fā)包人一般主張施工質(zhì)量存在問題，或者承包人拖延工期，應(yīng)當(dāng)適用合同的違約和索賠條款，目的是要抵消和吞并他應(yīng)支付的工程款。發(fā)包人提出的理由是作為答辯還是作為反訴呢？這要看具體情況，發(fā)包人如果沒有提出具體的請(qǐng)求，只是主張工程質(zhì)量存在瑕疵就應(yīng)該視為答辯；如果提出請(qǐng)求賠償確定的數(shù)額，或者請(qǐng)求有關(guān)部門對(duì)質(zhì)量進(jìn)行鑒定，主張修復(fù)費(fèi)用由承包人承擔(dān)，或者應(yīng)當(dāng)適用合同約定

42、的索賠條款，在這種情況下是就一種反訴。本訴和反訴存在的前提是二者在一個(gè)法律關(guān)系里面。反訴要達(dá)到抵消和吞并本訴的目的，是一個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。一個(gè)法律關(guān)系里面本訴和反訴是兩個(gè)獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求。</p><p>　　第十一條是關(guān)于因承包人過錯(cuò)造成工程質(zhì)量不符合約定的責(zé)任承擔(dān)問題。這句話有兩層意思，第一層意思是工程質(zhì)量存在問題的時(shí)候首先應(yīng)該由承包人修復(fù)。第二層意思是工程質(zhì)量存在問題并不意味著都要進(jìn)行鑒定。司法解釋通篇體現(xiàn)了

43、一個(gè)觀點(diǎn)，就是能不鑒定就不鑒定，能少鑒定就少鑒定。再就是一個(gè)審級(jí)的法院不能搞兩次鑒定，一審法院搞完鑒定后二審法院原則上就不再進(jìn)行鑒定。該條款提供了一種工程質(zhì)量存在缺陷不進(jìn)行鑒定的處理方式，就是發(fā)包人可以適量減少工程價(jià)款。它的法律依據(jù)是《合同法》第十五章里規(guī)定的定作物質(zhì)量存在瑕疵的，定作人可以適當(dāng)減少定作費(fèi)用。因?yàn)椤逗贤ā返谑轮v，本章沒有規(guī)定的適用十五章的規(guī)定。這一條中的“減少”兩字，減多少合適，由法官行使自由裁量權(quán)，把握不準(zhǔn)的時(shí)候

44、可以要求中介機(jī)構(gòu)出具咨詢意見，不必要求其進(jìn)行鑒定。</p><p>　　第十二條是關(guān)于發(fā)包人造成工程質(zhì)量缺陷應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任的幾種情形。作為發(fā)包人的主要職責(zé)是及時(shí)交付工程款，作為承包人的職責(zé)就是保質(zhì)保量地完成施工任務(wù)。但特殊情況下工程質(zhì)量的缺陷不是由承包人承擔(dān)，而是由發(fā)包人承擔(dān)。本條講的就是這幾種特殊情況。下列三種情況主要是由發(fā)包人對(duì)五種質(zhì)量缺陷承擔(dān)責(zé)任：第一種情況是設(shè)計(jì)有缺陷。設(shè)計(jì)缺陷往往是由于變更設(shè)計(jì)造成的，

45、當(dāng)事人為什么要變更設(shè)計(jì)呢？這與發(fā)包人降低工程成本有關(guān)。比如某工程項(xiàng)目經(jīng)規(guī)劃部門審核后，規(guī)劃部門審核意味著，發(fā)包人委托設(shè)計(jì)單位所作的圖紙，經(jīng)過規(guī)劃部門以不盈利為目的設(shè)計(jì)審核通過了，在此情況下設(shè)計(jì)圖紙存在缺陷的可能性不大，因?yàn)閷徍瞬块T要對(duì)圖紙進(jìn)行各方面的專家論證。圖紙雖然沒有缺陷，但發(fā)包人把工程的容積率改變了，如可以建五層的房屋改成六層了，這種情況很多。改變?cè)O(shè)計(jì)后，房屋由五層變成六層并不僅僅是在原來(lái)的基礎(chǔ)上加建一層，要改變承載力才能加建一層

46、，必須從整體上改變?cè)O(shè)計(jì)。發(fā)包人變更設(shè)計(jì)的時(shí)候，工程已經(jīng)開工了，所以在這種情況下施工質(zhì)量存在問題，發(fā)包人是有過錯(cuò)的。還有一種情況是因?yàn)槭袌?chǎng)行情變化發(fā)包人改變了工程的性質(zhì)，比如說(shuō)高檔商品房不好賣了，寫字樓熱銷，這時(shí)工程基</p><p>　　第十三條講的是擅自使用的責(zé)任問題。目前，很多建筑工程沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收，發(fā)包人就擅自使用，而且這種情況有蔓延擴(kuò)大的趨勢(shì)。發(fā)包人為什么不等建筑工程驗(yàn)收合格后再使用呢？這是與經(jīng)濟(jì)利益聯(lián)

47、系在一起的。前年辦過一個(gè)湖北的案子，合同明確約定要簡(jiǎn)易開業(yè)三年后再驗(yàn)收，驗(yàn)收合格后再支付工程款。這種形式對(duì)發(fā)包人最合算，因?yàn)楣こ虄r(jià)款支付，一般是驗(yàn)收合格后，由施工乙方提供竣工結(jié)算報(bào)告給甲方審價(jià)，雙方達(dá)到合意后再支付工程款。驗(yàn)收前提不具備，就是支付工程款的條件不具備，它可以達(dá)到拖延支付工程款的目的。甲方先期使用的期間算簡(jiǎn)易開業(yè)時(shí)間，這三年甲方可以先把錢賺了，賺來(lái)的錢再支付工程款，從資本運(yùn)作的角度來(lái)講對(duì)甲方最合算。發(fā)包人就擅自使用，又以使用

48、部分質(zhì)量不符合約定為理由主張權(quán)利的，法院為什么不支持呢？《合同法》、《建筑法》都明確規(guī)定建筑工程未經(jīng)驗(yàn)收不得交付使用，是一個(gè)強(qiáng)制性規(guī)定。用了就違法，擅自使用說(shuō)明主觀上存在過錯(cuò)，法律后果就是發(fā)包人對(duì)擅自使用部分的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，承包人不再承擔(dān)責(zé)任。但對(duì)于地基和結(jié)構(gòu)還是由承包人承擔(dān)責(zé)任。這也是《合同法》、《建筑法》規(guī)定的，工程使用的前提必須工程整體安全，要求質(zhì)檢部門必須到現(xiàn)場(chǎng)檢驗(yàn)，一般</p><p>　　第十四條講的

49、是當(dāng)事人對(duì)實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，確定一個(gè)擬制的時(shí)間點(diǎn)。首先講講實(shí)際竣工日期有什么法律意義。實(shí)際竣工日期與工期是聯(lián)系在一起的，不按期就存在工期延誤的違約責(zé)任；還與支付工程價(jià)款的起算時(shí)間點(diǎn)聯(lián)系在一起；再一個(gè)是與拖欠工程款的違約責(zé)任計(jì)算利息的時(shí)間點(diǎn)聯(lián)系在一起的。所以，這是一個(gè)重要的時(shí)間點(diǎn)。但在適用法律的時(shí)候，各級(jí)法院的適用標(biāo)準(zhǔn)不一致，有必要進(jìn)行統(tǒng)一。第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)建筑工程的實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：第一種是建筑工程經(jīng)

50、竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期。從文字表述來(lái)看不會(huì)有歧義，但這一條在適用過程中問題很多，問題集中在竣工驗(yàn)收合格之日是哪一天？大家都知道，建筑工程的開工時(shí)間很好算，因?yàn)殚_工要領(lǐng)取開工許可證，領(lǐng)取開工許可證有七個(gè)法定條件，開工許可證上記載著開工日期，實(shí)際開工日期與記載的不一致的，法院也很好認(rèn)定。但哪天是竣工日期呢？從國(guó)外的情況來(lái)看，國(guó)外是發(fā)竣工許可證，記載著竣工日期，是很明確的。從我國(guó)的情況來(lái)看，在2002年前竣工日期也是明確

51、的，當(dāng)時(shí)的竣工驗(yàn)收方式是由質(zhì)量監(jiān)督管理站到現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行驗(yàn)收，召集承發(fā)包雙方當(dāng)事人對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行分項(xiàng)驗(yàn)收、綜合打分</p><p>　　第十五條，建筑工程竣工前當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量有爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。在施工過程中，發(fā)包人認(rèn)為工程不合格，承包人認(rèn)為沒問題，雙方有爭(zhēng)議，共同找質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢測(cè)，檢測(cè)有期間，這個(gè)期間必然會(huì)延誤工期，延期期間算誰(shuí)的？這個(gè)順延的概念和拖延是對(duì)應(yīng)的。如果鑒定合格，這

52、個(gè)期間由發(fā)包人承擔(dān)，算順延工期期間；如果鑒定不合格，這個(gè)期間就算是拖延期間，由承包人對(duì)這個(gè)期間承擔(dān)拖延工期的違約責(zé)任。</p><p>　?。ㄎ澹┕こ虄r(jià)款的結(jié)算</p><p>　　結(jié)算這一部分也是司法解釋的核心內(nèi)容。</p><p>　　第十六條是結(jié)算工程價(jià)款的條款。第一款講當(dāng)事人對(duì)工程計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)或計(jì)價(jià)方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價(jià)款。需要說(shuō)明的是什么是計(jì)價(jià)方法，

53、什么是計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)？首先講計(jì)價(jià)方法。建設(shè)部2001年11月5日頒布的部門規(guī)章《城市基礎(chǔ)設(shè)施和民用房屋計(jì)價(jià)管理辦法》，規(guī)定的方法有三種。第一種是固定價(jià)。就是包死的，一口價(jià)。固定價(jià)包括總價(jià)固定和單價(jià)固定兩種。比如建某個(gè)樓，總價(jià)為170萬(wàn)，這是總價(jià)固定；建這個(gè)樓，成本在170到180萬(wàn)左右，是單價(jià)固定。除了總價(jià)跟單價(jià)固定外還允許小額浮動(dòng)，比如某個(gè)樓總價(jià)是170萬(wàn)固定，但合同約定隨著工程量的增減允許在10萬(wàn)元以內(nèi)上下浮動(dòng)，這仍然是固定價(jià)。固定價(jià)適合

54、于500萬(wàn)元以下的小額工程，因?yàn)樾☆~工程對(duì)大體的價(jià)格是可以預(yù)測(cè)的。第二種是成本加酬金。利潤(rùn)是一個(gè)比例，不是一個(gè)定數(shù)，是隨著成本變化而變化的。比如說(shuō)利潤(rùn)是建筑工程總造價(jià)的3%，它不是定數(shù)，在結(jié)算的時(shí)候算出利潤(rùn)，叫成本加酬金的計(jì)算方法。這種方式適用于翻建改建舊工程。第三種計(jì)價(jià)方法叫可調(diào)價(jià)。就是工程價(jià)款的總數(shù)是不確定的，但計(jì)算工程價(jià)款的因素是確定的，或者說(shuō)它的標(biāo)準(zhǔn)是確定的。比如說(shuō)施工圖加預(yù)算加簽證，施工圖上有大體的預(yù)算，結(jié)算由當(dāng)事人委<

55、/p><p>　　計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也有三種：一種叫工程定額的計(jì)價(jià)方法。按照不同的地區(qū)、不同的時(shí)間段、甚至按照企業(yè)不同的所有制性質(zhì)劃分不同的取費(fèi)定額，比如蘭州和東營(yíng)、上海、廣州的定額標(biāo)準(zhǔn)是完全不一樣的。定額是由建設(shè)部下屬的建設(shè)工程質(zhì)量管理總站與各省的分站編制的。定額的性質(zhì)是一個(gè)任意性規(guī)范，當(dāng)事人可以選擇約定。如2001年訂立的合同可以選用2001年的定額，也可以選擇適用96定額。96定額是最高的，所以很多當(dāng)事人在2000年以后

56、簽訂的合同選用96定額，主要是為了降低成本，是由市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)所決定的。定額是帶有很重的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制色彩，把市場(chǎng)主體在不同的時(shí)間和不同地區(qū)劃分不同的取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，還有的是按照資質(zhì)等級(jí)來(lái)取費(fèi)，但它不是一個(gè)門檻。定額在建筑行業(yè)并不因?yàn)樗鼛в杏?jì)劃經(jīng)濟(jì)體制色彩而阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，恰恰相反，就目前建筑市場(chǎng)情況來(lái)看，定額起到了規(guī)范市場(chǎng)的作用。因?yàn)槎~相當(dāng)于一個(gè)保護(hù)價(jià)，保護(hù)了建筑行業(yè)的最低利潤(rùn)，保護(hù)了低于成本的競(jìng)爭(zhēng)。招投標(biāo)法等有關(guān)法律明確規(guī)定，建筑工程的標(biāo)的不允

57、許低于成本，與其它商品的傾銷一樣，低于成本的銷售是違法行為。所以定額保證了這個(gè)行業(yè)的正當(dāng)利潤(rùn)，保證了建筑市場(chǎng)的正常發(fā)展，而且法院審判這類案件，在沒有標(biāo)準(zhǔn)的時(shí)候</p><p>　　第十六條第二款，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致建筑工程的工程量或質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對(duì)該部分工程價(jià)款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計(jì)價(jià)方法或者計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程款。前面我講過設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致工程量變化的情況，如五

58、層加建到六層了，這就是工程量變化了。質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化的情況，如把商品房變成寫字樓了，即工程性質(zhì)發(fā)生了變化。這種變化意味著施工合同的性質(zhì)發(fā)生了變化，施工的范圍發(fā)生了變化，意味著原來(lái)的合同不能適用了。這種情況下如何結(jié)算？首先倡導(dǎo)當(dāng)事人協(xié)商一致，創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)。不能協(xié)商一致的，就可以參照簽訂建筑工程施工合同時(shí)當(dāng)?shù)亟ㄖこ绦姓鞴懿块T發(fā)布的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法結(jié)算工程款。也就是按照市場(chǎng)價(jià)格信息來(lái)結(jié)算工程款。這也是國(guó)際上通行的標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)際咨詢?cè)靸r(jià)工

59、程師聯(lián)合會(huì)有一個(gè)通用的合同文本，叫非的克文本，這個(gè)文本上明確規(guī)定，沒有合同變更設(shè)計(jì)的情況下，應(yīng)該適用市場(chǎng)上的價(jià)格信息。市場(chǎng)價(jià)格信息是指在全國(guó)大中城市定期發(fā)布的，影響建筑工程價(jià)款主要元素的市場(chǎng)價(jià)格信息。比如建筑市場(chǎng)的勞動(dòng)力價(jià)格，企業(yè)按照資質(zhì)等級(jí)支出的管理費(fèi)用，建筑三材主要的價(jià)格等等。這里說(shuō)的是“可以參照”，只是提出了一個(gè)示范</p><p>　　十六條第三款講建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收不合格的，工程

60、價(jià)款結(jié)算參照本解釋第三條處理。在這個(gè)司法解釋里有三條適用一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算。工程經(jīng)過竣工驗(yàn)收以后不合格，修復(fù)后仍然不合格的，就不支付工程價(jià)款。第三條這個(gè)原則適用于合同有效履行、合同有效解除以及合同無(wú)效。體現(xiàn)了質(zhì)量至高的原則。</p><p>　　第十七條講的是當(dāng)事人對(duì)欠付工程款利息計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)有約定的按約定，沒有約定的按照中行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。這條實(shí)際上有兩個(gè)意思，一個(gè)意思是欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利息。第二個(gè)意思是支

61、付利息的性質(zhì)是法定孳息。利息的性質(zhì)是法定孳息，這在建設(shè)部的部門規(guī)章中有規(guī)定，在國(guó)外的法律里面也是這樣規(guī)定的。現(xiàn)在正在修定的建筑法里面講，欠付工程款除了按銀行規(guī)定支付法定孳息之外，還應(yīng)支付違約金，還應(yīng)適用合同里面的索賠條款，造成損失的應(yīng)賠償損失。下面我介紹一下合同里面的索賠條款。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，當(dāng)事人已經(jīng)承擔(dān)了合同約定的違約責(zé)任，施工合同里面約定的索賠條款就不再適用，不能并行適用，這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。施工合同里的索賠條款就是應(yīng)當(dāng)并行適用的。

62、一般來(lái)講違約金的性質(zhì)是有懲罰和填充兩種職能，索賠條款只有補(bǔ)償性質(zhì)沒有懲罰性質(zhì)，只有填平的作用。而且索賠的內(nèi)容是以當(dāng)事人請(qǐng)求為限，必須提出索賠申請(qǐng)。法定孳息、違約金、索賠條款在施工合同里是并用的。</p><p>　　第十八條是關(guān)于利息的起算時(shí)間。利息從應(yīng)付工程款之日起計(jì)付。既然是法定孳息就應(yīng)該跟著本金走，應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候支付本金，就應(yīng)當(dāng)什么時(shí)候支付利息。前面講過，工程價(jià)款本金的支付從常態(tài)來(lái)看是不確定的，是按照形象進(jìn)度

63、進(jìn)行付款的。第一句話的內(nèi)容并不是司法解釋的重點(diǎn)，需要注意的是第二句話，就是“當(dāng)事人之間對(duì)付款時(shí)間沒有約定或者約定不明的”，這個(gè)是常態(tài)，因?yàn)槭切蜗筮M(jìn)度，大部分是不明確的?！跋铝袝r(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間”，“視為”這個(gè)概念講的是一個(gè)法律真實(shí)，是理智的一個(gè)時(shí)間點(diǎn)，不是一個(gè)客觀真實(shí)。第十八條第一項(xiàng)說(shuō)工程已實(shí)際交付的為交付之日。這體現(xiàn)了一個(gè)利益平衡原則，承包人把工程交給發(fā)包人了，發(fā)包人可能已經(jīng)受益，或者有條件受益了，按照對(duì)等原則，再欠付工程款應(yīng)當(dāng)支付利

64、息，以平衡利益。第二項(xiàng)是說(shuō)工程沒有交付，為提交竣工結(jié)算文件之日。前面已經(jīng)講過，建筑行業(yè)拖欠工程款就兩個(gè)主要的手段，一個(gè)是發(fā)包人拖著不去驗(yàn)收。第二個(gè)是乙方提供竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之后，甲方拖延不審價(jià)。甲方拖延不審價(jià)的，為提供竣工結(jié)算文件之日開始起息。第三項(xiàng)說(shuō)的是工程未交付，價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。這是通過人民法院的公權(quán)利，審判活動(dòng)去結(jié)算，結(jié)算的數(shù)額填在生效的</p><p>　　第十九條是關(guān)于工程量的爭(zhēng)議。從規(guī)范

65、整個(gè)建筑行業(yè)的角度出發(fā)，要求承包人和發(fā)包人之間對(duì)工程量要有簽證，如果對(duì)工程量有爭(zhēng)議，就以形成的簽證來(lái)確認(rèn)工程量。如果確實(shí)沒有簽證，但有其他證據(jù)確認(rèn)實(shí)際發(fā)生的工程量，也是可以的。簽證從證據(jù)的角度來(lái)講是屬于書證，民事訴訟法規(guī)定的證據(jù)形式除了書證以外還有證人證言、視聽資料、鑒定結(jié)論、勘驗(yàn)筆錄等七種，只認(rèn)可書證，不認(rèn)可其他證據(jù)不符合民事訴訟法證據(jù)方面的理論，所以其他證據(jù)能夠確認(rèn)實(shí)際工程量的，也是允許的。這個(gè)條款之所以這樣表述，目的還是引導(dǎo)當(dāng)事人

66、要盡量采取簽證的方式來(lái)明確工程量，以規(guī)范整個(gè)建筑市場(chǎng)。</p><p>　　第二十條講當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請(qǐng)求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算竣工價(jià)款的，予以支持。發(fā)包人拖延支付工程款主要有兩個(gè)手段，一是施工人竣工時(shí)拖著不驗(yàn)收，再一個(gè)是施工人報(bào)工程結(jié)算文件的時(shí)候拖著不審價(jià)。該條主要是針對(duì)第二種情況，就是拖著不審價(jià)的情況。建設(shè)部2001年10月

67、5日發(fā)布的《計(jì)價(jià)管理辦法》中的第十六條第一款規(guī)定，承包人向發(fā)包人提出工程結(jié)算文件后，發(fā)包人在合同約定的審價(jià)期限內(nèi)，不予答復(fù)的，視為認(rèn)可工程報(bào)價(jià)。第二款規(guī)定合同沒有約定審價(jià)期限的，審價(jià)期限視為28天。28天來(lái)源于國(guó)際上通行的非的克文本，我個(gè)人認(rèn)為非的克文本所適用的管理模式與國(guó)內(nèi)的管理模式是完全不一樣的，不適宜在我國(guó)使用。本司法解釋第二十條與建設(shè)部的規(guī)定差異在哪兒呢？差異在于第二十條規(guī)定，按照承包人報(bào)價(jià)，必須當(dāng)事人在合同里有約定，也就是說(shuō)加

68、了一個(gè)前提。加前提的依據(jù)主要有兩點(diǎn)：第一點(diǎn)是承包人報(bào)價(jià)，它是一個(gè)結(jié)算的單方意思表示，是要約或要約邀請(qǐng)，沒有發(fā)包人的承諾，不能形成合意。只有承包人報(bào)價(jià)的單方意思表示，直接認(rèn)可其報(bào)價(jià)，這不符合法理。第二點(diǎn)考慮，從建筑市場(chǎng)的實(shí)</p><p><b>　?。┖诎缀贤瑔栴}</b></p><p>　　第二十一條也是司法解釋的一個(gè)核心內(nèi)容，講的是黑白合同。黑白合同是怎么形成

69、的呢？從目前的情況來(lái)看，隨著政府規(guī)范整頓建筑市場(chǎng)力度的加大，黑白合同不是越來(lái)越少，相反，卻是越來(lái)越多。為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況呢？我認(rèn)為這也是市場(chǎng)供需關(guān)系決定的。按照招投標(biāo)法第三條的規(guī)定，只有三種情形必須招投標(biāo)，其他情況下都可以意標(biāo)。各級(jí)政府為了貫徹國(guó)務(wù)院的相關(guān)決定，就自行確定了招投標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)，大部分城市規(guī)定超過500萬(wàn)的工程項(xiàng)目必須招投標(biāo)，西北一些地區(qū)確定的標(biāo)準(zhǔn)是50萬(wàn)以上的項(xiàng)目。如果不招投標(biāo)就不發(fā)開工許可證。作為工程的發(fā)包人，他必須按照政

70、府的要求去招投標(biāo)，招投標(biāo)的標(biāo)的是合理低價(jià)，是評(píng)標(biāo)委員會(huì)評(píng)出來(lái)的，是發(fā)包人左右不了的。但在這個(gè)合理低價(jià)之下還有一個(gè)很大的降價(jià)空間，合理低價(jià)之下還有人愿意干這項(xiàng)工程，這是市場(chǎng)供需關(guān)系決定的。一方面來(lái)講發(fā)包人必須進(jìn)行招投標(biāo)，另一個(gè)方面發(fā)包人又想降低成本，所以在這種背景情況下只有簽訂黑白合同。比如說(shuō)我是發(fā)包人，某建筑公司想承攬我的一項(xiàng)工程，我們私下里達(dá)成一個(gè)默契，我可以把標(biāo)底泄露給該建筑公司讓其中標(biāo)，但條件是不按標(biāo)底付款，建筑公司得讓利三百萬(wàn)，

71、這樣實(shí)際上就形成兩個(gè)合同，或者說(shuō)兩個(gè)價(jià)格，一份是</p><p>　　下面再介紹一下黑合同的含義。一般來(lái)說(shuō)，背離了中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，當(dāng)事人另行簽訂的合同，就是黑合同。中標(biāo)通知書對(duì)雙方當(dāng)事人是具有法律約束力的，中標(biāo)通知書所記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容主要包括工程價(jià)款、工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任，這些內(nèi)容是實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，不僅指價(jià)款這一項(xiàng)。比如說(shuō)在中標(biāo)的時(shí)候確定的工期是300天，然后雙方當(dāng)事人簽訂一個(gè)黑合同，要求是200天

72、完工。黑白合同的表現(xiàn)形式，并不完全是以簽訂兩份合同或者以補(bǔ)充協(xié)議的形式出現(xiàn)，現(xiàn)在還采取了很多變通的措施。如發(fā)包人是房產(chǎn)開發(fā)商，要求承包人簽一個(gè)承諾書，高價(jià)購(gòu)買發(fā)包人的房子，市價(jià)5000元，要求承包人買房子時(shí)付9000元。再比如建設(shè)工程的附屬設(shè)施等，這實(shí)際上都是黑白合同里的讓利內(nèi)容，所以表現(xiàn)形式非常復(fù)雜。</p><p><b>　?。ㄆ撸╄b定問題</b></p><p&g

73、t;　　第二十二條和第二十三條講的都是鑒定問題，條文本身的內(nèi)容沒有什么可解讀的。之所以關(guān)注鑒定問題，主要與社會(huì)各方面的反映有關(guān)。社會(huì)上對(duì)于司法鑒定，特別是民商事案件的鑒定問題，是非常關(guān)注的。有的當(dāng)事人提出，法院對(duì)建設(shè)工程施工和房地產(chǎn)案件的工程價(jià)款鑒定，本質(zhì)上剝奪了當(dāng)事人的訴權(quán)。法庭經(jīng)過庭審歸納庭審焦點(diǎn)后，因?yàn)樯婕暗焦こ藤|(zhì)量的一些記錄等問題，法官不懂，所以把焦點(diǎn)寫成委托書交給中介機(jī)構(gòu)去鑒定，鑒定過程脫離了訴訟程序，鑒定結(jié)論出來(lái)后就直接成了

74、判決書主文。對(duì)案件實(shí)際進(jìn)行裁判的權(quán)利不是法院行使的，本質(zhì)是鑒定機(jī)關(guān)行使的，而且鑒定的很多的內(nèi)容不屬于鑒定的范圍，屬于人民法院審判權(quán)行使的范圍。因?yàn)殍b定脫離了審判程序，當(dāng)事人無(wú)法抗辯，訴權(quán)不能得到保障。后來(lái)全國(guó)人大常委會(huì)2004年通過了一個(gè)關(guān)于司法鑒定的決議，規(guī)定司法鑒定機(jī)關(guān)的監(jiān)管權(quán)力由司法部統(tǒng)一行使，也是在上面所述的這樣一個(gè)背景下形成的。鑒定的主要問題是程序上的，這幾年由不規(guī)范逐步走向了規(guī)范。對(duì)于鑒定問題，作為法官來(lái)講，應(yīng)當(dāng)主要注意以下

75、六個(gè)方面：第一是要注意審查鑒定機(jī)關(guān)、鑒定人員是否具有鑒定的主體資格。鑒定機(jī)構(gòu)分甲、乙兩級(jí)，建設(shè)部規(guī)定乙級(jí)的鑒定機(jī)構(gòu)鑒定甲級(jí)施工企</p><p>　?。ò耍┯嘘P(guān)的程序問題</p><p>　　第二十四到第二十六這三條講的是程序問題。第二十四條講建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地。建設(shè)工程合同屬于承攬合同，它不適用民訴法第三十五條規(guī)定的專屬管轄，應(yīng)該適用民訴法第二十四條關(guān)于一般管轄

76、的規(guī)定，就是由被告所在地及合同履行地人民法院管轄。這里規(guī)定施工行為地是合同履行地，就是避免受訴的法院與建筑工程分離，便于審理。</p><p>　　第二十六條第二款也是司法解釋的重要內(nèi)容?，F(xiàn)在建筑市場(chǎng)上轉(zhuǎn)包和違法分包的情形非常多，有的工程幾經(jīng)轉(zhuǎn)手，按照合同相對(duì)性的原理，最后一手只能告他上一家，上一家跑了或者找不到人了，他不能往上告，否則就突破了合同的相對(duì)性。不能突破相對(duì)性的結(jié)果是什么呢？發(fā)包人工程價(jià)款只支付了一部

77、分，中間轉(zhuǎn)手的人賺的是差價(jià)，是倒賣工程的錢，最后干活的沒有拿到錢，但是也沒法起訴。因?yàn)樗荒芨嫠纳弦皇郑弦皇终也坏饺肆?，所以就造成兩頭落空，應(yīng)當(dāng)付錢的人不付也無(wú)法告，想要錢的人要不著。往往實(shí)際干活的人是一個(gè)工頭領(lǐng)著十多個(gè)農(nóng)民工，造成農(nóng)民工討薪無(wú)門，導(dǎo)致矛盾激化。所以為了保護(hù)農(nóng)民工的利益就制定了第二十六條第二款。理論上認(rèn)為債權(quán)的相對(duì)性隨著合同無(wú)效，會(huì)弱化，所以第二十六條第二款只適用于所有合同都無(wú)效的情形。因?yàn)檗D(zhuǎn)包合同與其他的合同不一樣

78、，其他合同的相對(duì)性是非常獨(dú)立的，施工合同的轉(zhuǎn)包，其施工范圍、日期和違約責(zé)任都是一樣的，不一樣的就是價(jià)款，不管轉(zhuǎn)多少手干的都是一個(gè)工程，履行合同的目的是一樣的。這種情況下合同雖然相對(duì)獨(dú)立，但它是相互關(guān)聯(lián)的，有緊密的聯(lián)系。在這種情況下，一方面?zhèn)鶛?quán)合同的關(guān)聯(lián)性強(qiáng)，另一方面合同無(wú)效后相對(duì)性弱化，再一</p><p><b>　　（九）損害賠償問題</b></p><p>　　

79、第二十七條講的是損害賠償。侵權(quán)理論與合同理論是不一樣的，侵權(quán)講的是四要素，即主觀過錯(cuò)、侵害事實(shí)、因果關(guān)系、損害后果，所以按照這些因素，我們起草的這個(gè)條文。為什么在一個(gè)合同關(guān)系司法解釋里面加了一條侵權(quán)的內(nèi)容？主要有兩個(gè)原因，一是這種侵害事實(shí)是因?yàn)椴贿m當(dāng)履行合同造成的，或者說(shuō)侵權(quán)是債權(quán)引起的，侵權(quán)之債的前提是不適當(dāng)履行合同之債；二是這個(gè)內(nèi)容有必要做出解釋。第二十七條第一款中的“因保修人未及時(shí)履行保修義務(wù)”，從建筑市場(chǎng)的實(shí)際情況來(lái)看，這里的“

80、保修人”并不是施工人，絕大多數(shù)情況下施工合同約定的房屋交付以后，保修義務(wù)會(huì)轉(zhuǎn)移到一個(gè)專業(yè)保修人?，F(xiàn)實(shí)生活中大部分專業(yè)保修人是物業(yè)公司，有的是單位內(nèi)部的房管科，有的是房屋修繕公司。未及時(shí)履行保修義務(wù)，主觀上有過錯(cuò)。保修義務(wù)從法理上講是履行債的過錯(cuò)擔(dān)保責(zé)任，是一個(gè)后契約義務(wù)。導(dǎo)致建筑毀損或人身、財(cái)產(chǎn)損壞，講的是損壞后果，保修人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，賠償責(zé)任并不是違約責(zé)任，是侵權(quán)賠償責(zé)任。</p><p>　　第二款講保修

81、人與建筑物所有人或者發(fā)包人對(duì)建筑物毀損均有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這是共同侵權(quán)的混合過錯(cuò)，一個(gè)損壞后果有兩個(gè)侵權(quán)人造成的，按照自己的過錯(cuò)分別承擔(dān)責(zé)任。建筑物所有人和發(fā)包人這兩個(gè)概念的內(nèi)涵是什么呢？有的建筑物發(fā)包人不是建筑物的所有人，發(fā)包人和所有人相分離，他們兩個(gè)之間的關(guān)系是委托代建關(guān)系。所以本條款使用了“建筑物所有人或發(fā)包人”這樣的表述。</p><p><b>　?。ㄊ└絼t</b>&l