法律知識步驟依法執(zhí)政--建設(shè)中國法治型憲政的首要

1、<p>　　省人民政府水行政主管部門建立水土</p><p>　　保持監(jiān)測網(wǎng)絡(luò)，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預(yù)報，</p><p>　　省人民政府定期將監(jiān)測、預(yù)報情況予以公告。縣級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)建立執(zhí)法</p><p>　　依法執(zhí)政——建設(shè)中國法治型憲政的首要步驟</p><p>　　

2、一、自由主義憲政運動與民主主義憲政運動</p><p>　　從歷史上看，“自由主義”基本上是一個任人搶購的術(shù)語，政客和學(xué)者們基于他們各自的目的，將它任意打扮，以至于我們幾乎將它的本來意義都遺忘了。所幸作為二十世紀(jì)最著名的自由主義知識分子之一的以塞亞。伯林(Isaiah Berlin)在法國的“英國式的自由主義者”貢斯當(dāng)?shù)摹肮糯说淖杂膳c現(xiàn)代人自由”的二分法的基礎(chǔ)上，提出了兩種自由概念：“消極自由”即免于……的自由

3、和“積極自由”即個體成為他自己主人的自由。[2]約翰。凱克斯(John Kekes)一針見血地指出：自由主義所信奉的這兩個目標(biāo)，一個是消極的，另一個是積極的，而二者之間卻是極不相容的。[3]在很大程度上，我們認(rèn)同這種觀點，因此，也就有必要指明，本文所論及的自由主義是哪種自由主義。</p><p>　　本文所論及的自由主義指的是這樣一種含義，它主張人們主要是個人有免于政府任意強制的自由，強調(diào)國家與社會的二元界分，強

4、調(diào)確立個人“確受保障的私域”的重要性。這種自由主義源于洛克、孟德斯鳩，興于貢斯當(dāng)、托克維爾，最后為現(xiàn)代的保守自由主義大師哈薩克、諾齊克等人所重述，并獲得了新的內(nèi)容。這種自由主義所主張的自由就是貢斯當(dāng)筆下的“現(xiàn)代人的自由”，也可以稱之為“古典自由主義”或“保守自由主義”。</p><p>　　這種自由主義的特征有：第一，自由高于一切。這種自由來源于英國的普通法傳統(tǒng)，正如龐德所言：普通法對于國王、議會和多數(shù)派一視同仁

5、，即你們只能依據(jù)法律進行統(tǒng)治，而法律正是以保障自由為目的的。第二，有限政府，尤其傾向于“守夜人”政府，強調(diào)政府權(quán)力作用范圍的有限性，強調(diào)存在無論在何種情況下，政府都不得侵犯的權(quán)利。第三，法律至上，在成文憲法國家中，如美國，就是憲法至上，即使議會立法，一旦與憲法沖突，也不得生效。</p><p>　　所謂自由主義憲政運動就是以這種自由主義為核心價值追求的憲政運動，它并非不追求憲政的其它價值如民主等，只不過自由主義在

6、這種憲政運動中居于特別突出的地位，使憲政的其它價值黯然失色罷了。</p><p>　　自由主義憲政運動的代表國家有1767年以前的英國和美國。[4]英國是自由主義的誕生地，而美國憲法正是在美國人民向其宗主國英國主張他們作為英國臣民應(yīng)享有原英國臣民的一切權(quán)利和特權(quán)的過程中產(chǎn)生的，它將英國的自由主義傳統(tǒng)保存下來并以成文憲法表現(xiàn)出來，這是美國的獨特貢獻。[5]雖然美國人先是將國家建立于“共和”之上，繼而又樂于自稱為“民

7、主國家”，但，這種被達爾稱之為“麥迪遜式民主”的民主卻是地地道道的自由主義。[6]當(dāng)然，在現(xiàn)代的英國和美國憲政運動的實踐中，自由精神和民主精神都很重要，因此，也有學(xué)者將之稱為自由民主憲政。</p><p>　　與“自由”相似，“民主”也是一個含義模糊的詞，有的用它指代政治民主，有的用它指代經(jīng)濟民主;也有的不加區(qū)別的用它來指代直接民主或間接民主，而這兩種民主其實差別甚大。[8]</p><p&g

8、t;　　從詞源學(xué)上看，民主即人民的統(tǒng)治或權(quán)力。從人民主動參與政治，自己統(tǒng)治自己這一角度看，民主與積極自由，即個人成為他自己的主人的意義上的自由，不無溝通之處。但是，這種詞源學(xué)上的民主并無更多的內(nèi)容，它只能告訴我們，民主意味著平等基礎(chǔ)上的“多數(shù)決”原則。[9]在現(xiàn)代社會，有時我們所說的民主系指“自由主義民主”，有時則僅指“民主”。在第一種場合，民主被賦予了自由主義的全部特質(zhì)，因而民主理想體現(xiàn)了一種自由的理想。在第二種場合，自由主義和民主被

9、分割開來，結(jié)果是民主理想回歸到平等。[10]需要指明的是，本文論及的“民主”并非“自由主義民主”，而僅指“民主”。</p><p>　　民主主義憲政運動的特征如下：第一，強調(diào)人民的直接參與政治，人民直接參與政治的方式要么是進行革命，要么是一再地舉行全民公決;第二，強調(diào)人民主權(quán)、議會至上，人民中的多數(shù)被賦予了無限的權(quán)力，可以制定他們自己認(rèn)為需要的任何法律;第三，在人權(quán)體系中，特別強調(diào)平等權(quán)，尤其是經(jīng)濟上的平等。在這

10、種形式的憲政運動中，公民的財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)等往往可能受到侵犯。</p><p>　　這種類型的憲政運動以大革命時的法國、魏瑪憲法制定前后的德國。前蘇聯(lián)和現(xiàn)代中國為典型代表。</p><p>　　法國憲政運動的特點可以總結(jié)為：第一，法國人民在憲政運動中投入了世界罕見的極大的政治熱情，憲政運動以一次又一次的革命的形式展開，法國人民總是以一種積極參與、自主決定的態(tài)勢投入到憲政運動中去。第二，在二戰(zhàn)

11、前，法國憲政運動始終是圍繞是擴大民主、保障人權(quán)還是加強專制、限制權(quán)利而展開的，具體表現(xiàn)為革命與復(fù)辟之間的反復(fù)斗爭。第三，法國憲政運動中人民意志的體現(xiàn)還表現(xiàn)為幾乎每一部憲法在實施前都必須經(jīng)全民投票決定，甚至授予拿破侖的“愷撒”式權(quán)力的1799年憲法和再次建立“帝制”的1852年憲法修正案，都是以“全民公決”的形式通過的。直接訴諸人民的直接民主形式，是法國憲政運動的一大特點。[11]</p><p>　　與法國相似，

12、德國魏瑪憲法制定前后，德國也爆發(fā)了以工人和士兵為主體的革命，[12]也同樣以全民公決的形式選舉希特勒為終身元首，體現(xiàn)了較強的民主精神。</p><p>　　前蘇聯(lián)的憲政運動的理論基礎(chǔ)為馬克思主義，在經(jīng)濟上表現(xiàn)消滅人剝削人、人壓迫人的制度，實行社會主義公有制，這是經(jīng)濟平等的重要表現(xiàn)。在政治上徹底追求“源于人民，服務(wù)于人民”的政治，卻由于“黨的國家化”現(xiàn)象盛行，最后黨嚴(yán)重脫離群眾，形成黨內(nèi)特殊利益階層，[13]淪為“

13、極權(quán)主義民主”。</p><p>　　在我國，“憲政”與“民主憲政”往往通用，被視為具有相同的含義。在近代史上，即使是最熟諳西方憲政精髓的嚴(yán)復(fù)也擺脫不了一種“富強焦灼感”，而大力主張“國群自由”，反對“小已自由”。[14]20世紀(jì)中國的自由主義知識分子往往由于受到挫折而轉(zhuǎn)向激進主義和政治革命。[15]新中國成立后，我國憲法的基本原則也是“人民民主專政”或“民主集中制”，體現(xiàn)了較強的民主主義色彩，自由主義并無多少生

14、存空間。</p><p>　　二、法治：憲政的自由理想和民理想的共同承載者[16]</p><p>　　談到法治，我們總是要追溯到亞里士多德，他認(rèn)為：法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從法律又應(yīng)該是制定得很好的法律。[17]學(xué)界一般把第一層含義概括為法律至上，第二層含義概括為良法之治。</p><p>　　霍布斯是近代將自由與法治明確聯(lián)系起來論

15、證的第一人，[18]他認(rèn)為法律是主權(quán)者的命令，但同時也是加上主權(quán)者權(quán)威的自然法，保護人民的“安全”是主權(quán)者的義務(wù)，[19]這就將法治與自由聯(lián)系到了一起。</p><p>　　作為“自由思想的始祖”的洛克，[20]他對自由與法律關(guān)系的觀點是：法律按其真正的含義與其說是限制，還不如說是指導(dǎo)一個自由而有智慧的人去追求他的正當(dāng)利益;法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由，哪里沒有法律，哪里就沒有自由，在政治社會

16、里，實行法治是絕對必要的。[21]</p><p>　　如果我們愿意，就支持法治是保障自由的載體這一論斷的證據(jù)還可以繼續(xù)列舉下去，但無論東方還是西方，無論古代抑或現(xiàn)代，用“法律”的形式限制、剝奪自由，任意施行強制的現(xiàn)象，同時存在。因此，問題的關(guān)鍵在于怎樣理解法律?又怎樣理解自由?</p><p>　　當(dāng)今世界，在經(jīng)歷過兩次世界大戰(zhàn)的慘禍之后，三大法學(xué)派互相借鑒，在法律與道德的關(guān)系認(rèn)識的某些

17、方面趨于一致，如新分析實證主義的代表人物哈特也承認(rèn)法律應(yīng)具備“自然法的最低限度的內(nèi)容”。[22]可以說，承認(rèn)法應(yīng)具備最低限度的道德，已成為法學(xué)界的共識，而這種法律必然會保障自由。當(dāng)然，這里的自由主要指的是政治自由。[23]</p><p>　　如果說法治對自由的保障體現(xiàn)為一種積極的、擴張性的保障的話，那么法治對于民主的保障則首先體現(xiàn)為一種限制性的保障。這似乎是一種自相矛盾，卻又恰恰道出了法治與民主關(guān)系的真諦，即法

18、治對民主的保障首先體現(xiàn)為對民主的限制，通過限制民主的作用范圍，避免民主在不適合它解決的問題上作出錯誤的決定以保護民主的長期存在和發(fā)揮作用。</p><p>　　一般來說，限制某一主體的作用范圍，而能增加該主體的效能，似乎矛盾，但，這卻是客觀的事實。如美國最高法院通過包含“政治問題”、“案件與爭議”、“成熟性”、“訴訟資格”等內(nèi)容的“不受法院裁制”原則，雖然限制了法院裁決的范圍，卻避免了法院對一些有爭議的問題作出裁

19、決，有助于其權(quán)威的建立和效能的發(fā)揮。[24]</p><p>　　顯而易見，如果民主就意味著平等基礎(chǔ)上的“多數(shù)決”，那么，這種解決問題的辦法顯然不能運用于民族問題、宗教問題。一旦“少數(shù)服從多數(shù)”原則被適用于這類問題，就無疑會激發(fā)永無休止的社會沖突，最終會令民主社會分裂、崩潰。到處運用的民主主義中所蘊含的不寬容苗頭是非常危險的。</p><p>　　從另一個角度看，法治與民主的關(guān)系也可轉(zhuǎn)化為

20、“法治”與“立法者之治”的關(guān)系。在法治國家，法律至上;在成文憲法國家，憲法至上，即使是立法者本身也必須遵守憲法，這既是憲政的需要，也是法治對于民主的限制性要求。哈耶克所謂“法律”與“立法”的界分就是法治對于民主限制的另一種理論表達。[25]</p><p>　　當(dāng)然，法治對于自由、民主的保障包括了從制度到程序等諸多方面，也正是法治使得憲政所追求的自由理想和民族理想得以轉(zhuǎn)化為社會現(xiàn)實，有關(guān)這方面的論述已經(jīng)很多，在此

21、不贅。[26]</p><p>　　三、法治型憲政：可能的選擇?</p><p>　　如前所述，在西方，自由主義憲政運動和民主主義憲政運動已經(jīng)互相融合，形成了自由民主的憲政模式，因此我國有學(xué)者主張我國應(yīng)在傳統(tǒng)的民主憲政理論中貫注入自由的觀念，建設(shè)自由民主憲政。[27]</p><p>　　但，在筆者看來，在中國建設(shè)以法治為核心的憲政可能是一條更便捷的途徑。這是因為：

22、第一，自由主義自身含義的復(fù)雜性及其遭遇使得建構(gòu)“自由中國”異常困難。首先，當(dāng)我們談到“自由主義”的時候，我們首先要問：你主張的是哪種自由?是哲學(xué)意義上的自由嗎?是意志自由還是個人自我決定、自我完善?是物理學(xué)意義的自由嗎?如個人因健康原因而無法行使選舉權(quán)，他是不自由的嗎?自由是一種我們做我們想做的事的實質(zhì)能力嗎?存在一種無所不能的自由嗎?抑或象本文力圖界定的那樣，我們應(yīng)關(guān)注是一種政治自由，是政治自由中的消極方面，也可以稱為保護性方面的免于

23、受到政府任意強制的自由?顯而易見，普通的中國人對這種在憲政運動中最應(yīng)當(dāng)強調(diào)的“自由”非常陌生，這就使得建構(gòu)“自由中國”要付出加倍的成本。</p><p>　　其次，“自由主義”在中國往往因遭到誤解而命運多舛。一方面從嚴(yán)復(fù)到梁啟超再到孫中山，為了拯救華夏的危亡，他們不約而同的主張“群已自由”，而放棄“小已自由”，而這種“大我”的張揚恰恰可能會導(dǎo)致對個人自由的壓迫、剝奪，和我們主張的個體意義上的自由相齟齬。另一方面，

24、普通的中國人往往會把自由與“無組織、無紀(jì)律”聯(lián)系起來，而后者經(jīng)過無產(chǎn)階級革命家的猛烈批判后，已成過街老鼠，人人喊打，[28]這對于自由旗幟的高揚，至少是沒有多少助益的。</p><p>　　最后，盡管馬克思主義經(jīng)典作家指出，人類社會的發(fā)展史是由必然王國向自由王國的不斷進軍過程，但達至社會主義的首要途徑卻是階級革命，要求“全世界無產(chǎn)者聯(lián)合起來”，所追求的首先是一種集體權(quán)利，自由主義被貼上了資產(chǎn)階級自由主義的標(biāo)簽后，

25、大張旗鼓的宣傳自由主義，未必沒有意識形態(tài)上的忌諱。</p><p>　　第二，與“自由”相比，“法治”則具有較為明顯的優(yōu)勢。首先，黨的十五大以后，“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”被確定為治國的基本方略，“法治”一詞，在共和國所及之處，諸凡政治生活、會議文件、集會講演、新聞報道、大眾傳媒、學(xué)術(shù)著述、課堂講學(xué)乃至街談巷議，“法治”二字見著紙面、顯示銀屏等等方面的頻率都居高不下。[29]這對于宣傳法治，建立普通群眾的

26、“法治”意識無疑起到了至關(guān)重要的推動作用。</p><p>　　其次，中國傳統(tǒng)的“垂法而治”、“一斷于法”的思想盡管與現(xiàn)代“法治”思想的側(cè)重方面不同，但在追求正義，要求嚴(yán)格執(zhí)法、民眾守法上則是一致的，可以成為建構(gòu)中國法治的“本土資源”。</p><p>　　最后，如果說法治最根本的要義在于權(quán)力服從法律、保障人權(quán)的話，那么改革開放以來，中國公民權(quán)利意識也有了明顯的提高，主要表現(xiàn)在自我意識開始

27、覺醒、尋求救濟的愿望日益強烈等方面。[30]尤其在中國政府簽署兩個人權(quán)公約、加入WTO之后，中國的法治進程就進入了不可逆轉(zhuǎn)的軌道，前者對保障公民權(quán)利提出了嚴(yán)格要求，后者則主要是對世界范圍內(nèi)的自由貿(mào)易予以保障，限制了政府任意調(diào)控經(jīng)濟活動的權(quán)力，對于中國法治的發(fā)展無疑將成為一種外在壓力，起到推動作用。</p><p>　　第三，厲行“法治”同樣能夠達到保障公民的權(quán)利與自由，規(guī)范政府權(quán)力運行的目的。傳統(tǒng)法治的根本理念就

28、是要求權(quán)力服從于法律，這與傳統(tǒng)憲政的“有限政府” 理念是相契合的;現(xiàn)代“法治”國家中，議會文件的起草者也竭力尋找能使自由裁量權(quán)變得更為廣泛的新的措辭形式，而且議會在通過這些法案時也無意多加思量，[31]這就使得既要有效的保障公民權(quán)利、限制國家權(quán)力，同時也要促進國家權(quán)力的良性運行的所謂“新憲政論”成為可能。因此，我們認(rèn)為，建設(shè)中國憲政應(yīng)該以建設(shè)法治國家為基本著力點，建設(shè)以“法治”為核心的法治型憲政。[32]</p><

29、p>　　四、依法執(zhí)政：中國走向法治型憲政的首要步驟</p><p>　　依法執(zhí)政之所以成為中國走向法治型憲政的必由之路是由我國建設(shè)社會主義憲政，實現(xiàn)法治化道路的特殊性所決定的。由于基本國情、歷史傳統(tǒng)的不同，中國走的是一條政府推進型的憲政化、法治化道路。中國之所以選擇這種變法道路，一方面是由于70年代末中國人第二次“睜開眼睛看世界”時所產(chǎn)生的危機感，正是這種外部壓力和挑戰(zhàn)，促使中國政府決心推動現(xiàn)代化進程，走上

30、了一條以經(jīng)濟趕超為核心的國家現(xiàn)代化道路，同時也走上了一條以政府為主要推動力量的法律變革道路。另一方面，國內(nèi)政治經(jīng)濟體制僵化造成的經(jīng)濟社會發(fā)展遲緩與矛盾顯化，同樣也是至關(guān)重要的甚至是更根本的原因。十年動亂，使權(quán)力過分集中、政府對社會的管制過多過死和法制不健全、公民基本權(quán)利受忽視等諸多問題凸現(xiàn)出來。人民呼喚民主和法治，以避免“文革”災(zāi)難再次發(fā)生。正是中國現(xiàn)實面臨外部壓力挑戰(zhàn)與國內(nèi)體制出現(xiàn)危機并力圖克服這種危機兩者結(jié)合在一起，共同構(gòu)成了中國走

31、政府推進型法治道路的初始動因。</p><p>　　既然我國的法治化進程是政府推進型的，國家對社會的控制力量還很強大，法治與憲政的實現(xiàn)在很大程度上還取決于政府的推動，而中國共產(chǎn)黨是我國的領(lǐng)導(dǎo)黨和執(zhí)政黨，那么黨的路線、方針、政策對于我國的法治建設(shè)、憲政建設(shè)的成敗無疑就起著決定性的作用。黨的十六大以后，中共中央作出了要將依法執(zhí)政作為我黨執(zhí)政方式轉(zhuǎn)變的方向的重要決策，所謂依法執(zhí)政是指中國共產(chǎn)黨不是在國家政權(quán)機關(guān)之外也不

32、是在國家政權(quán)機關(guān)之上而是進入到國家政權(quán)之中，根據(jù)國家憲法和法律，行使國家權(quán)力。[33]依法執(zhí)政意味著不再存在凌駕于國家和社會之上的法外的權(quán)力，一切權(quán)力都來源于法律，受制于法律，而現(xiàn)代法律的精神又是以保障人權(quán)為目的的，那么可以毫不夸張的說，依法執(zhí)政的實現(xiàn)就是法治的部分實現(xiàn)，也是我國憲政建設(shè)的第一步，對于我國的憲政建設(shè)必將起到巨大的促進作用。</p><p>　　黨的十六大指出，依法治國是黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略

33、。依法治國方略的確立標(biāo)志著我黨治國戰(zhàn)略的重大轉(zhuǎn)變，在學(xué)術(shù)界引起強烈反響。而認(rèn)為依法行政是依法治國的關(guān)鍵，是目前最為流行的觀點[34]，也有學(xué)者認(rèn)為依法治黨才是依法治國的關(guān)鍵。[35]后一種觀點注意到了中國共產(chǎn)黨在國家和社會中地位的特殊性和黨對于中國法治國家建設(shè)的重要作用，當(dāng)然是有一定道理的，但，這種觀點也容易引起誤解，比如，黨作為一種社會組織，其內(nèi)部管理應(yīng)具有一定自治性，難道有關(guān)黨的事無巨細都要用法律調(diào)整嗎?[36]盡管我們可以通過對“

34、依法治黨”中“法”概念的區(qū)分和“治”的意義的再界定來解決這一問題，但，總要經(jīng)歷一些曲折。而“依法執(zhí)政”這一概念裝置的提出就使得問題簡化了，只要求黨的執(zhí)政行為符合國家法律，其他行為仍由其自治，省去了許多解釋上的麻煩。</p><p>　　在我國政治現(xiàn)實生活中，無疑存在“權(quán)力雙軌制”的現(xiàn)象，一方面，憲法和法律規(guī)定了國家政權(quán)機關(guān)的權(quán)限、組織和運行;另一方面，中國共產(chǎn)黨作為國家的領(lǐng)導(dǎo)黨和執(zhí)政黨又行使著大量的國家權(quán)力，事實

35、上，幾乎任何重大決策首先都是由黨作出決定，交由政府執(zhí)行的。針對這種法律與現(xiàn)實脫節(jié)的現(xiàn)狀，學(xué)者們提出了許多解決方案，[37]但，迄今為止，依法執(zhí)政無疑是最科學(xué)的理論總結(jié)。我們認(rèn)為，在中國，建設(shè)法治國家主要包括兩方面內(nèi)容：一是黨依法執(zhí)政;二是國家政權(quán)機關(guān)依法行使憲法和法律所賦予的國家權(quán)力。而前者是首要的，是第一位的。顯然，如果任由大量并無法律依據(jù)的執(zhí)政行為的存在，無論要求政府如何守法，而根源性的問題卻仍未解決，那么我國憲政建設(shè)、法治國家建設(shè)