網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事作為義務(wù)履行研究.pdf

1、2016年互聯(lián)網(wǎng)開年第一案“快播案”和《刑法修正案（九）》中新增“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”，一并將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)履行問題推至輿論的風(fēng)口浪尖。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪將信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)上升為刑事義務(wù)，這必然要求作為處罰依據(jù)的刑事規(guī)范明確且合理，然而《刑法修正案（九）》并未對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)范圍予以明確界定，加之司法解釋缺位，難免造成司法混亂。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪是典型的不作

2、為犯，不作為犯罪歷來是刑法理論研究的重要課題，但是，目前學(xué)者研究范圍基本集中在作為義務(wù)來源、內(nèi)容、存在依據(jù)及不純正不作為犯成立等問題上，對(duì)刑事作為義務(wù)的履行及其與定罪量刑的關(guān)系卻鮮有研究。然而，在不作為犯罪中，義務(wù)人應(yīng)否履行、能否履行、如何履行、履行是否充分才是認(rèn)定不作為犯罪是否成立的關(guān)鍵。
　　基于上述理由，文章以“快播案”為例，首先對(duì)拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者概念及相應(yīng)刑事作為義務(wù)進(jìn)行確定，并在此基礎(chǔ)上，剖

3、析網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事作為義務(wù)的履行問題，以期構(gòu)建起刑事作為義務(wù)履行判斷標(biāo)準(zhǔn)，以此解決拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的司法適用問題，并為完善不作為犯罪理論提供參考。全文共4.5萬余字，除引言、結(jié)語外，分為以下三個(gè)部分：
　　第一部分：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者及其作為義務(wù)之界定。我國刑法中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是指一切對(duì)開放性網(wǎng)絡(luò)提供中介服務(wù)和內(nèi)容服務(wù)，并有能力采取防范措施的單位和個(gè)人，主要包括網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者兩大類型。我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提

4、供者刑事作為義務(wù)主要來源于我國信息網(wǎng)絡(luò)安全相關(guān)法律及行政法規(guī)，主要包括安全保障義務(wù)、信息保密義務(wù)、合理審查義務(wù)、通知?jiǎng)h除義務(wù)及協(xié)助調(diào)查義務(wù)，其中，網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者因與網(wǎng)絡(luò)信息接觸距離不同，二者的刑事義務(wù)存在細(xì)微的區(qū)別。一般認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者因無法直接接觸網(wǎng)絡(luò)信息，僅要求其在知曉違法犯罪行為后被動(dòng)履行刪除義務(wù)，不要求其承擔(dān)事前審查義務(wù)；而網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者需根據(jù)“誰提供、誰負(fù)責(zé)”的原則，在合理范圍內(nèi)承擔(dān)全面審查義

5、務(wù)。
　　第二部分：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)履行判定。通過對(duì)作為義務(wù)履行實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)的考量，進(jìn)一步將司法實(shí)踐中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行刑事作為義務(wù)的行為類型化為完全不履行（其中包括假意履行）、部分不履行（其中包括不認(rèn)真履行）兩類,構(gòu)建起作為義務(wù)履行形式判定標(biāo)準(zhǔn)?！缎谭ㄐ拚福ň牛穼⒕W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行刑事作為義務(wù)的時(shí)間節(jié)點(diǎn)確定為責(zé)令期滿后，暗合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事作為義務(wù)履行的形式標(biāo)準(zhǔn)，由此實(shí)現(xiàn)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事作為義務(wù)履行雙重標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)建

6、。作為義務(wù)履行可能性是義務(wù)人能夠履行作為義務(wù)的前提，作為義務(wù)履行可能性的缺失將直接阻卻責(zé)任的產(chǎn)生。因此，在司法實(shí)踐中，應(yīng)對(duì)無作為義務(wù)履行可能性的情形進(jìn)行仔細(xì)甄別，防止掉入作為義務(wù)履行可能性假意喪失的陷阱之中。
　　第三部分：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)未履行之刑事責(zé)任。司法應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)未履行之刑事責(zé)任的承擔(dān)保持謹(jǐn)慎態(tài)度。在對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行歸責(zé)的過程中，需要對(duì)犯罪構(gòu)成要件作具體化的分析，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行刑事作為義務(wù)

7、的行為進(jìn)行正確的責(zé)任加減分配。同時(shí)還應(yīng)注意未履行的免責(zé)，當(dāng)存在義務(wù)沖突、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤等情形時(shí)，阻卻責(zé)任的承擔(dān)?！敖?jīng)監(jiān)管部門責(zé)令”這一要件，給監(jiān)管部門的權(quán)力尋租打開了方便之門，也為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與監(jiān)管部門之間構(gòu)成共犯提供了空間。若是因二者形成合意，監(jiān)管部門故意不發(fā)出責(zé)令，那必然存在共同犯罪的可能性，如何定罪量刑值得進(jìn)一步考究。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行刑事作為義務(wù)的行為，在構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的同時(shí)，還存在構(gòu)成其他犯罪的可能性，屆時(shí)按