網絡服務提供者刑事作為義務履行研究.pdf

1、2016年互聯(lián)網開年第一案“快播案”和《刑法修正案（九）》中新增“拒不履行信息網絡安全管理義務罪”，一并將網絡服務提供者信息網絡安全管理義務履行問題推至輿論的風口浪尖。拒不履行信息網絡安全管理義務罪將信息網絡安全管理義務上升為刑事義務，這必然要求作為處罰依據的刑事規(guī)范明確且合理，然而《刑法修正案（九）》并未對網絡服務提供者信息網絡安全管理義務范圍予以明確界定，加之司法解釋缺位，難免造成司法混亂。拒不履行信息網絡安全管理義務罪是典型的不作

2、為犯，不作為犯罪歷來是刑法理論研究的重要課題，但是，目前學者研究范圍基本集中在作為義務來源、內容、存在依據及不純正不作為犯成立等問題上，對刑事作為義務的履行及其與定罪量刑的關系卻鮮有研究。然而，在不作為犯罪中，義務人應否履行、能否履行、如何履行、履行是否充分才是認定不作為犯罪是否成立的關鍵。
　　基于上述理由，文章以“快播案”為例，首先對拒不履行信息網絡安全管理義務罪中網絡服務提供者概念及相應刑事作為義務進行確定，并在此基礎上，剖

3、析網絡服務提供者刑事作為義務的履行問題，以期構建起刑事作為義務履行判斷標準，以此解決拒不履行信息網絡安全管理義務罪的司法適用問題，并為完善不作為犯罪理論提供參考。全文共4.5萬余字，除引言、結語外，分為以下三個部分：
　　第一部分：網絡服務提供者及其作為義務之界定。我國刑法中網絡服務提供者是指一切對開放性網絡提供中介服務和內容服務，并有能力采取防范措施的單位和個人，主要包括網絡內容提供者和網絡中介服務提供者兩大類型。我國網絡服務提

4、供者刑事作為義務主要來源于我國信息網絡安全相關法律及行政法規(guī)，主要包括安全保障義務、信息保密義務、合理審查義務、通知刪除義務及協(xié)助調查義務，其中，網絡內容服務提供者和網絡中介服務提供者因與網絡信息接觸距離不同，二者的刑事義務存在細微的區(qū)別。一般認為網絡中介服務提供者因無法直接接觸網絡信息，僅要求其在知曉違法犯罪行為后被動履行刪除義務，不要求其承擔事前審查義務；而網絡內容服務提供者需根據“誰提供、誰負責”的原則，在合理范圍內承擔全面審查義

5、務。
　　第二部分：網絡服務提供者作為義務履行判定。通過對作為義務履行實質標準的考量，進一步將司法實踐中網絡服務提供者不履行刑事作為義務的行為類型化為完全不履行（其中包括假意履行）、部分不履行（其中包括不認真履行）兩類,構建起作為義務履行形式判定標準。《刑法修正案（九）》將網絡服務提供者不履行刑事作為義務的時間節(jié)點確定為責令期滿后，暗合網絡服務提供者刑事作為義務履行的形式標準，由此實現對網絡服務提供者刑事作為義務履行雙重標準的構建

6、。作為義務履行可能性是義務人能夠履行作為義務的前提，作為義務履行可能性的缺失將直接阻卻責任的產生。因此，在司法實踐中，應對無作為義務履行可能性的情形進行仔細甄別，防止掉入作為義務履行可能性假意喪失的陷阱之中。
　　第三部分：網絡服務提供者作為義務未履行之刑事責任。司法應對網絡服務提供者作為義務未履行之刑事責任的承擔保持謹慎態(tài)度。在對網絡服務提供者進行歸責的過程中，需要對犯罪構成要件作具體化的分析，對網絡服務提供者不履行刑事作為義務

7、的行為進行正確的責任加減分配。同時還應注意未履行的免責，當存在義務沖突、認識錯誤等情形時，阻卻責任的承擔?！敖洷O(jiān)管部門責令”這一要件，給監(jiān)管部門的權力尋租打開了方便之門，也為網絡服務提供者與監(jiān)管部門之間構成共犯提供了空間。若是因二者形成合意，監(jiān)管部門故意不發(fā)出責令，那必然存在共同犯罪的可能性，如何定罪量刑值得進一步考究。網絡服務提供者不履行刑事作為義務的行為，在構成拒不履行信息網絡安全管理義務罪的同時，還存在構成其他犯罪的可能性，屆時按