法律中的論題及論題學(xué)思維研究.pdf

1、第一章闡釋了論題學(xué)思維含義及其在法律領(lǐng)域的復(fù)興。論題學(xué)思維是體系性思維弊端逐漸暴露的情形下發(fā)展起來的，按照體系性思維，既有的法律體系已將各類概念和規(guī)則都排好了秩序，我們在應(yīng)用法律時只需按圖索驥，找到相應(yīng)的法律規(guī)范，對號入座，就能得出結(jié)果。體系性思維隱含著如下前提:首先，法律體系毫無遺漏地涵蓋了所調(diào)整領(lǐng)域的全部問題，所有案件都能在法律體系中找到答案，其次，法律體系內(nèi)部不存在相互沖突現(xiàn)象，每個問題都對應(yīng)單一明確的法律規(guī)定，無需再求助體系外的

2、社會目的和法律后果等考量因素。法律體系不可能完整無遺，勢必得運用類推等方法解決法律沒有直接規(guī)定的問題。法律規(guī)范之間的沖突需要運用解釋和辯證推理予以協(xié)調(diào)，這都涉及到理解和論證，這就涉及到理解和論證的方向問題，論題亦隨之進入法律領(lǐng)域?？傊审w系的不完美性必然會導(dǎo)向論題的應(yīng)用。
　　 1953年，德國法學(xué)家菲韋格發(fā)表了《論題與法律》一書，提出了“論題學(xué)思維”這一概念，第一次將論題方法提升到思維方式的高度。論題學(xué)思維是以問題為導(dǎo)向的

3、思維，當(dāng)一個提問有兩個以上的可能性答案時，便構(gòu)成了一個問題。在這種情形下，論題學(xué)思維意在幫助我們?nèi)绾卧谶M退兩難的情況下做出妥當(dāng)選擇。由于面對的是可能性質(zhì)的選擇，我們很難找到確定無疑的公理作為依據(jù)，而只能尋求被普遍接受的觀點作為論證的前提，論題也由此引入問題思考程序。
　　 然而，論題學(xué)思維并不絕對排斥體系，不管從哪個角度思考，都需要引入意義關(guān)聯(lián)對問題予以定位，當(dāng)這種意義關(guān)聯(lián)被排列成一定秩序后，體系隨之產(chǎn)生。即使是論題學(xué)思維，也不

4、可避免地使用體系性因素。在明確了體系性思維和論題學(xué)思維的關(guān)系后，我們面臨著如何對體系和論題兩種因素進行融合，法學(xué)家力圖從以下兩個方面做出努力，即在開放的體系中論證和從概念到類型轉(zhuǎn)變。
　　 第二章闡述了西方的論題思想傳統(tǒng)。在古希臘，亞里士多德提出論題是被公眾普遍接受或少數(shù)智者認(rèn)可的意見，從而可以作為辯證推理的大前提。在古羅馬，西塞羅認(rèn)為論題是發(fā)現(xiàn)論證的位置所在，能提示我們從哪些方面展開論證，因果、類比、定義和正反等常見的關(guān)系類型

5、都能起到提示論證方向的作用，因而也是生活中最常見的論題。在中世紀(jì)，論題通過經(jīng)院辯證法得以流傳下來。近代以來，隨著科學(xué)主義思潮的興盛，作為或然性論證方法的論題逐漸式微，進入二十世紀(jì)，隨著修辭學(xué)的復(fù)興，論題理論也重新引起了人們的重視。在佩雷爾曼的新修辭學(xué)理論中，論題通過兩種方式發(fā)揮作用，一方面作為共同接受的價值判斷命題，發(fā)揮著推理論證起點的作用，另一方面，佩雷爾曼以論題為基礎(chǔ)，提煉了一系列論證型式，作為論辯說服的邏輯工具。金泡因特和沃爾頓等

6、非形式邏輯專家從日常論辯實踐出發(fā)，將常見的論題用邏輯模式予以表述，并配以相應(yīng)的批判性問題，形成了系統(tǒng)的論證型式理論。
　　 第三章闡釋了論題學(xué)視野下的法律解釋。在本體詮釋學(xué)中，我們的理解都是以前理解或者說前見為基礎(chǔ)，前理解賦予了事物以問題意義，指引出我們將從哪些方面著手進行理解，本質(zhì)上具有論題的屬性。每種法律解釋方法，比如文義、歷史和體系，提示一個解釋視角，對應(yīng)一種類型的解釋論據(jù)，我們能據(jù)以展開理性論證來證成自己的解釋觀點。從這

7、個角度看，解釋方法也具有論題的功能。正是論題在前理解和解釋方法之間起到溝通作用，從尚不清晰的前理解出發(fā)，不斷地在事實與前理解之間來回觀照，最后形成確定性的理解，并通過解釋方法予以正當(dāng)性證成。
　　 第四章論述了論題在法律論證中的功能。與推理相比，論證意在使人們認(rèn)可特定觀點是正當(dāng)?shù)?，對?dāng)前問題而言是妥當(dāng)，可以說，論證都圍繞著特定的問題展開，具有明顯的論題學(xué)思維屬性?？傮w而言，論題在法律論證中的功能體現(xiàn)在兩個方面，在法律論證實踐中，

8、論題是構(gòu)建法律論證的重要方法，能提供法律論證的大前提、論證的模式和據(jù)以展開對話論辯的框架。在法律論證的重構(gòu)中，由于外部證成處理的是大前提的正當(dāng)性問題，不可避免地涉及到合理性判斷，具有不確定性，無法通過演繹三段論予以重述，而論題作為可能如此但并不必然這樣的或然性論證方法，恰好能契合上述要求，能作為重構(gòu)外部證成的有效手段。
　　 第五闡釋了判例法的論題屬性。判例法是依據(jù)司法裁判逐步演進的法律，具有很強的個案裁決色彩，體現(xiàn)了以問題為中

9、心的論題學(xué)思維。判例法體現(xiàn)為法官意見的形式，一條判例規(guī)則在大多數(shù)情況下具有合情理性，但并不必然如此，能否得以適用還得接受具體案件的檢驗，這樣的或然性意見本質(zhì)上就是論題。由于判例法沒有統(tǒng)一的構(gòu)成要件理論，什么樣的案件構(gòu)成實質(zhì)相似，人們難免從不同的層次和角度出發(fā)展開論證，意見分歧比大陸法系國家更為顯著，需要通過論辯達成共識，論辯也因此成為判例法的重要傳統(tǒng)。從深層次而言，這與判例法的或然性意見屬性是分不開的，正是其作為可能性質(zhì)的大前提，給法律

10、論辯留下了充足的空間。
　　 遵循先例到底遵循的是什么一直是判例法中爭論不休的問題，一直沒有確定的答案。遵循先例有時遵循的是確定的判例規(guī)則，有時會對判例規(guī)則做適當(dāng)?shù)淖兺ㄉ踔烈?guī)避，先例所提供的只是推理論證的進路，有時則兼具這兩方面的功能。如果將判例法視為論題，當(dāng)論題作為合理的普遍接受意見時，所起到的就是提供規(guī)則作為推理前提的作用，當(dāng)論題作為論證型式時，又能起到提供分析論證進路的功能，因此，從論題的視角考察判例法的運作，能夠展現(xiàn)遵循

11、先例原則的完整內(nèi)涵。
　　 第六章以歐陸的法律發(fā)展史為線索，闡釋了論題和體系如何相互交替，在法律演進中發(fā)揮作用。在古希臘，受思辨?zhèn)鹘y(tǒng)的影響，人們更關(guān)注抽象的正義問題，而欠缺對法律的專業(yè)性思考，加之修辭演說風(fēng)氣的興盛，智者學(xué)派們通過擺弄詭辯技巧顛倒黑白，混淆是非，訴訟的成敗經(jīng)常不在于在法律上是否站得住腳，而是看法庭演說是否成功地控制公眾的情緒。為了扭轉(zhuǎn)修辭論辯的風(fēng)氣，亞里士多德發(fā)展出了內(nèi)容嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯性強的辯證論題，以此展開論證便能

12、提升論辯的理性內(nèi)涵。遺憾的是，亞里士多德的論題理論并沒有在當(dāng)時產(chǎn)生多大影響。古羅馬的法律實踐具有濃厚的個案裁決色彩，彰顯了論題學(xué)思維屬性。然而，這并不意味著論題方法在古羅馬得到了充分應(yīng)用，古羅馬的法律欠缺統(tǒng)一的概念和明確的規(guī)則，司法活動是極具靈活性的裁判藝術(shù)。西塞羅試圖通過定義和類比等論題規(guī)范法律適用，增強邏輯內(nèi)涵，然而，西塞羅的論題思想在那個時代也沒有得到應(yīng)有的重視。
　　 到了中世紀(jì)，歐陸的法學(xué)家們在復(fù)興羅馬法的基礎(chǔ)上，利用

13、經(jīng)院辯證法中的論題技術(shù)對當(dāng)時混亂的法律進行了系統(tǒng)整理，形成了統(tǒng)一的法律概念。正是中世紀(jì)的法學(xué)家們通過論題方法對法律進行規(guī)范化和系統(tǒng)化的整理，給后世的法律體系構(gòu)建打下了堅實的基礎(chǔ)。近代以來，受理性思潮的影響，法學(xué)家們開始以科學(xué)方法處理法律問題，用數(shù)學(xué)方法構(gòu)建法律體系。這一時期的法學(xué)家們提煉出為數(shù)不多的第一性原則，以此為基礎(chǔ)，層層演繹，推導(dǎo)出相應(yīng)的法律規(guī)則，到了《德國民法典》，體系化的方法達到了極致。
　　 事實上，再精深嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆?/p>

14、體系，未經(jīng)解釋，很難直接應(yīng)用，而一旦涉及到法律解釋，立法者的目的、法律概念的含義、法律后果等內(nèi)容都將成為考慮因素，目的論題、定義論題和因果論題也隨之加入進來，利益體系和價值體系正是在法律演繹體系走到極端的情況下為了尋求“開放性”思考而發(fā)展起來的。
　　 第七章闡釋論題方法在部門法中的應(yīng)用，論題學(xué)思維學(xué)圍繞問題展開全方位的探討，只要是與問題有關(guān)的，都有可能被考慮在內(nèi)，這樣的思考難免具有分散性，不可避免對法律的規(guī)范性造成沖擊。類型方

15、法和動態(tài)系統(tǒng)論恰好能解決這方面的矛盾，類型在理解法律概念基礎(chǔ)上，側(cè)重整體直觀的規(guī)范性評價，既能開放性地考慮相關(guān)的要素，又不至于無所限制而陷入隨意。動態(tài)系統(tǒng)論則打破傳統(tǒng)的構(gòu)成要件理論，確定一類法律問題所需考慮的因素，每個因素背后都有對應(yīng)的評價原理，這些因素之間具有互補和可替換性，遇到具體問題時需要對這些因素予以綜合權(quán)衡，關(guān)鍵還在于整體性評價。這一理論試圖構(gòu)建涵蓋原理與評價標(biāo)準(zhǔn)的動態(tài)協(xié)調(diào)系統(tǒng)，多少又有向體系回歸的味道，只是這里的體系絕非完整