預約法律制度研究——以效力為中心.pdf

1、預約作為當事人簽訂合同的重要方式已在實踐中被廣泛應用，其功能在于固定交易機會，促使當事人審慎從事交易。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》首次明確對預約進行了規(guī)定，此條款創(chuàng)設了買賣合同預約的解釋規(guī)則，為我國在司法實踐中處理預約案件提供了一定的法律依據(jù)，但其對預約的認定、法律效力、違約責任等問題未作出明確的規(guī)定，理論上仍有繼續(xù)研究的必要。
　　本文分為四部分：
　　第一章預約的認定。預約為約定將

2、來訂立本約的有拘束力的契約，其拘束力表現(xiàn)為磋商效力或締約效力。預約合同有同義反復之嫌，應稱為預約。預約作為獨立的債權(quán)合同、諾成合同，最顯著的特征是預約的標的系訂立本約的行為。法國學者將預約分為優(yōu)先性協(xié)議、原則同意性協(xié)議、訂立合同的單方允諾，美國學者將預約分為將行談判的預約和帶未決條款的預約。有必要將預約分為效力已約定的預約和效力未約定的預約，對效力未約定的預約根據(jù)是否具備本約的主要條款分為磋商效力的預約和締約效力的預約。預約與本約在締約

3、目的、締約內(nèi)容、請求權(quán)以及違約責任等方面存在區(qū)別。交易中常見的意向書是否具有預約的效力，需要區(qū)別對待。預約在具備本約全部條款，并約定某種事實發(fā)生時預約轉(zhuǎn)化本約與附停止條件的合同的區(qū)別表現(xiàn)在若當事人需要再次合意就為預約，否則為附停止條件的合同。
　　第二章預約的法律效力。預約的法律效力是指當事人根據(jù)預約究竟應該承擔怎樣的義務，以及在不履行預約義務時所應當承擔的責任。契約自由、誠實信用、經(jīng)濟效益被認定為預約法律效力的理論基礎?！氨仨毚?/p>

4、商說”、“應當締約說”、“內(nèi)容決定說”、“視為本約說”各有利弊，客觀地說，訂立預約的主觀因素與客觀事實都將影響預約的效力，在確定預約的效力時，當事人的訂約原因、當事人的真意、合同必備條款這三個參考因素在司法實踐中應同時考慮。還有必要確定預約的效力期間。預約的效力期間并非除斥期間，而是預約本身的存續(xù)期間，對此，有關(guān)國家關(guān)于預約效力期間為一年的規(guī)定可資借鑒。
　　第三章預約當事人的義務與責任。預約的不同效力決定了當事人的不同義務，預約

5、當事人主要有實際談判的義務，對已決條款不得違背的義務，披露的義務。違反預約應承擔違約責任。當然預約在締約的過程中可以產(chǎn)生締約過失責任。對違反預約的責任承擔方式也因預約本身的效力不同而有區(qū)別，磋商效力下的預約不適用強制履行，締約效力下的預約，在預約具備本約的必備條款且履行對雙方當事人都有益的情況下可以適用強制履行；在預約為磋商效力時賠償損失的范圍雖以信賴利益為主，同時也有必要參考期待利益，但應受可預見規(guī)則的限制；預約中約定的違約金的性質(zhì)為

6、賠償性違約金；預約中的定金的性質(zhì)為立約定金或違約定金，違約的損失大于定金責任時，定金和損害賠償可以并用。
　　結(jié)論為預約能有效彌補“要約—承諾”模式的不足和締約過失責任的缺陷，有必要在未來的民法典債法總則中對預約進行專章規(guī)定。主要應規(guī)定以下內(nèi)容：預約是約定將來訂立本約的有拘束力的合同。當事人應當對預約具有磋商效力還是締約效力作出約定；當事人沒有約定或者約定不明的，當事人負有磋商義務，但預約已具備本約必備條款的，當事人有締結(jié)本約的義