民法類推適用研究.pdf

1、由于在類推適用的定位、適用前提、援引對象等方面的認(rèn)識存在差異，學(xué)者們對類推適用的概念界定不一。而由于歷史傳統(tǒng)、文化等方面的原因，大陸法系和英美法系在法律適用的地位、依據(jù)、適用范圍、援引對象上不大相同，因此對類推概念的準(zhǔn)確界定必須區(qū)分對兩大法系共同適用之類推適用的一般概念與僅適用于具體法律背景之特殊概念。 在類推適用與相關(guān)概念的關(guān)系上，類推適用與類比推理、類推解釋為不同范疇之概念，應(yīng)予以區(qū)分；類推適用與反面推論為適用前提相斥、結(jié)果

2、相異之不同推論過程；類推適用與目的性限縮、目的性擴(kuò)張同為“制定法內(nèi)之續(xù)造”，但其與后兩者之依據(jù)不同；而類推適用與擬制、準(zhǔn)用、例示之具體關(guān)系則應(yīng)作具體分析，關(guān)鍵在于后者是否存在對漏洞的補(bǔ)充；但是舉重以明輕為一種特殊形式之類推適用。 從法理上看，類推適用是法的形式理性與實踐理性的辯證統(tǒng)一；是法的公平正義、安定性有條件的辯證統(tǒng)一；法官自由裁量權(quán)是類推適用之前提、保障和制約。由于公法與私法所追求的法律價值存在著差異，類推適用在公私法中的

3、地位大不相同。盡管所有法律領(lǐng)域中均存在漏洞，但為了防止國家權(quán)力對私權(quán)之侵害，在公法中，確立了罪刑法定之原則，類推適用只能在有利于私權(quán)之情形下方可適用。在實行私法自治之民法中，類推適用具有普遍適用之地位，只是為實現(xiàn)民法特定領(lǐng)域之特定價值的保護(hù)，存在著例外的不適用。 類似性之判定是類推適用之核心。類似性的判定，是一個由多層次的，不同因素綜合起作用的過程。而其核心因素——規(guī)范意旨，必須從法律的基本原則、法律意義的統(tǒng)一脈絡(luò)和事物的本質(zhì)上