企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

1、企業(yè)經(jīng)營(yíng)中的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范,投融貸中小企業(yè)服務(wù)中心法務(wù)部,第一章 有關(guān)財(cái)產(chǎn)、自由與生命的話(huà)題,根據(jù)我們律師的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，大多數(shù)企業(yè)家對(duì)自己身邊可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)并不知悉。他們大多精于各自領(lǐng)域的業(yè)務(wù)，但是對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)沒(méi)有足夠的認(rèn)識(shí)與防范，甚至直到“出事”的前一天，對(duì)即將發(fā)生的法律危機(jī)都渾然不知。一旦危機(jī)爆發(fā)，企業(yè)家頓時(shí)措手不及，企業(yè)則隨之陷入停滯甚至癱瘓。 實(shí)踐中，許多企業(yè)家認(rèn)為自己不過(guò)在從事普通的民商事活動(dòng)，一不賣(mài)軍火、二

2、不販毒品，不可能與刑事責(zé)任沾邊。這種認(rèn)識(shí)反映了企業(yè)家對(duì)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)缺乏認(rèn)識(shí)、疏于防范的現(xiàn)狀，這也是企業(yè)發(fā)展過(guò)程中頻頻“出事”、企業(yè)家頻頻身陷囹圄的主要原因。 刑事法律風(fēng)險(xiǎn)是與犯罪相關(guān)的一種風(fēng)險(xiǎn)，是指某種行為是否會(huì)具有社會(huì)危害性、是否因此而觸犯刑事法律，是否進(jìn)而應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性。公司、企業(yè)的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，是指公司、企業(yè)在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的具體行為出現(xiàn)觸犯刑律、構(gòu)成犯罪、應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性。,1、什么才是您所追求的最大利益？,

3、向錢(qián)看，但請(qǐng)注意腳下陷井！ 當(dāng)下社會(huì)，企業(yè)和個(gè)人普遍的觀(guān)念是追求利潤(rùn)的最大化，而我們認(rèn)為應(yīng)該追求合法、合理利潤(rùn)的最大化，加了一個(gè)“合法、合理”，內(nèi)容那就豐富了，至少他是多維的價(jià)值觀(guān)，他可以把企業(yè)家的社會(huì)責(zé)任、歷史使命融進(jìn)去，而且還完全可以融進(jìn)去企業(yè)家的個(gè)人情感，個(gè)人興趣，如果這么來(lái)辦企業(yè)的話(huà)，整個(gè)經(jīng)濟(jì)社會(huì)就會(huì)更加豐富多彩，我們的社會(huì)就會(huì)更加的和諧。理性的思考，誰(shuí)都可以得出這樣的結(jié)論：企業(yè)家個(gè)人以及家庭的幸福能有效的、平穩(wěn)的、持

4、續(xù)下去，這才是最重要的。,2、法律知識(shí)與法律意識(shí),中國(guó)三十年企業(yè)史，企業(yè)家落馬無(wú)數(shù) 當(dāng)代中國(guó)企業(yè)家遭受“牢獄之災(zāi)”的比例之高，為世界罕見(jiàn)。電視、廣播、報(bào)紙、網(wǎng)絡(luò)等媒體，幾乎每天都會(huì)有企業(yè)高管落馬的報(bào)道。這些落馬的企業(yè)精英，他們?cè)?jīng)在商界叱咤風(fēng)云、屢建奇功；他們?cè)?jīng)率領(lǐng)企業(yè)問(wèn)及巔峰，興盛一方；他們崛起的路線(xiàn)圖不盡相同，但他們卻終于走向了相同的悲劇。中國(guó)的企業(yè)家其實(shí)并不缺乏創(chuàng)業(yè)精神和商業(yè)智慧，但頻頻發(fā)生的觸雷事件卻凸顯出不少企

5、業(yè)家嚴(yán)重缺乏“法律風(fēng)險(xiǎn)”和“法律邊界”意識(shí)，結(jié)果他們走過(guò)的每一步都可能為日后埋下地雷。,?中國(guó)的企業(yè)家犯罪特點(diǎn),經(jīng)過(guò)多年經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，我們發(fā)現(xiàn)中國(guó)的企業(yè)家犯罪有以下特點(diǎn)： （一）大都是無(wú)意識(shí)的犯罪。他們根本就無(wú)心犯罪，只是在企業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中因?yàn)椴皇煜し啥`入各種法律陷阱。例如江西某企業(yè)家因?yàn)檗D(zhuǎn)讓土地使用權(quán)而被認(rèn)定為“非法轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)”，判刑三年。 （二）大多和經(jīng)濟(jì)犯罪有關(guān)，涉嫌商業(yè)賄賂、職務(wù)侵占、非法經(jīng)營(yíng)、非法集資、票

6、據(jù)詐騙、合同詐騙等。 （三）這些企業(yè)家大都功成名就，家庭幸福。他們一旦出事，前程和家庭俱毀，涉嫌的公司也往往受到牽連，甚至倒閉破產(chǎn)。,,在此，我們并非危言聳聽(tīng)，對(duì)相當(dāng)一部分企業(yè)家而言，刑事風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)成為一種潛在的危險(xiǎn)。這有以下兩個(gè)原因： （一）在中國(guó)，大部分企業(yè)家更加相信“關(guān)系”能解決一切問(wèn)題，而不相信法律會(huì)羈束他們。 （二）在我國(guó)的商學(xué)院培訓(xùn)中，法律課程的缺失或者不重視，導(dǎo)致企業(yè)家們嚴(yán)重缺乏法律觀(guān)念。法律風(fēng)

7、險(xiǎn)防范已成企業(yè)高管們急需補(bǔ)的一課。,,中國(guó)傳統(tǒng)的企業(yè)法律顧問(wèn)的工作，偏重于為各種合同把關(guān)。絕大多數(shù)公司法律顧問(wèn)遠(yuǎn)離公司核心決策圈，對(duì)公司重大決策并不知情，無(wú)法全面識(shí)別企業(yè)存在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，更談不上為企業(yè)家個(gè)人采取有效的防范和控制措施了。 因此，為您財(cái)產(chǎn)、自由與生命乃至家庭、親情，企業(yè)家可以沒(méi)有法律知識(shí)，但絕不可以沒(méi)有法律意識(shí)。,第二章 企業(yè)家刑事風(fēng)險(xiǎn)及其防范策策略,（一）企業(yè)家刑事犯罪特點(diǎn)商業(yè)領(lǐng)域犯罪（營(yíng)利活動(dòng)） 行政刑

8、法（固有刑法與行政刑法：一般來(lái)說(shuō)，規(guī)定既侵害法益又違反倫理道德的犯罪及其刑事責(zé)任的刑法，是固有刑法(或稱(chēng)刑事刑法)。行政刑法則是指行政法律中的刑事責(zé)任條款的總稱(chēng)，即為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，立法者便在行政法律中規(guī)定種種命令與禁令；為了保證有令必行、有禁必止，就規(guī)定違反行政法的罰則(行政罰)，其中包括刑罰方法與行政制裁方法。） 可變性（經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)法規(guī)，新罪名不斷產(chǎn)生；行政刑法具有較強(qiáng)的目的性較弱的倫理性、較大的變易性、較廣的散在性、較

9、多的交叉性、較大的依賴(lài)性等特點(diǎn)。）,（二）企業(yè)家存在刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的原因,企業(yè)家落馬、企業(yè)因法律問(wèn)題陷入困境的報(bào)道不斷見(jiàn)諸報(bào)端。為什么中國(guó)老總這么多落馬?中國(guó)的企業(yè)家們?cè)趺戳? 我們認(rèn)為主要有以下原因： 1、企業(yè)家法律意識(shí)淡薄 由于歷史原因和我國(guó)整體文化水平原因，使得我國(guó)公民法律意識(shí)淡薄。即便是現(xiàn)在，無(wú)論是學(xué)校還是企業(yè)，對(duì)法律的重視程度都不夠。 中國(guó)的商學(xué)院不開(kāi)設(shè)法律課程，或者只是把法律作為選修課，而美國(guó)的城市大

10、學(xué)規(guī)定，MBA課程的所有教師必須有所教專(zhuān)業(yè)l0年以上的從業(yè)經(jīng)驗(yàn)，教法律課的教師必須是執(zhí)業(yè)律師，而且在教書(shū)的同時(shí)，必須繼續(xù)從業(yè)。因?yàn)橹挥羞@樣的教師才能現(xiàn)身說(shuō)法，言傳身教，把最實(shí)用的知識(shí)傳授給學(xué)生。當(dāng)今企業(yè)家紛紛落馬，折射出中國(guó)對(duì)企業(yè)家法律基礎(chǔ)知識(shí)的不夠重視或者缺失。,,隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入，今后企業(yè)家們的法律意識(shí)如果還停留在用這種“事后救火”的法律救濟(jì)方式來(lái)維護(hù)合法權(quán)益，已跟不上時(shí)代發(fā)展的要求了。我們的企業(yè)家們法律意識(shí)還略微欠缺，防范法律風(fēng)

11、險(xiǎn)的意識(shí)還不夠強(qiáng)，在法律風(fēng)險(xiǎn)防范上的投入還不夠多(包括精力和金錢(qián)的投入)。,,2、由于歷史原因形成的市場(chǎng)秩序不規(guī)范及企業(yè)家經(jīng)營(yíng)不規(guī)范，企業(yè)家往往帶有“原罪” 　因?yàn)闅v史的原因，我國(guó)的法治進(jìn)程還比較落后，無(wú)論是政府還是企業(yè)，對(duì)法律缺乏足夠的重視，另外由于我國(guó)的企業(yè)家是隨著改革開(kāi)放才逐漸發(fā)展起來(lái)的，在管理上缺乏學(xué)習(xí)的模式和榜樣，帶有濃厚的江湖氣息，企業(yè)家往往與政府官員存在千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，內(nèi)外部因素的綜合導(dǎo)致巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)。 《中國(guó)

12、企業(yè)家》總編輯牛文文在談及中國(guó)企業(yè)的生存特征時(shí)坦言：“90%的企業(yè)的消亡，都是沒(méi)有處理好與政府的關(guān)系。不僅是民營(yíng)企業(yè)，即便是國(guó)有企業(yè)比如中航油、伊利集團(tuán)等，如果選擇強(qiáng)行改制，往往會(huì)中途折斷?！绷硗?，我國(guó)縱多的企業(yè)家落馬跟貪官被查處有直接的聯(lián)系。,,3、企業(yè)組織管理、財(cái)務(wù)管理技能方面的缺陷 分析我國(guó)民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展過(guò)程，民營(yíng)企業(yè)的三個(gè)發(fā)展階段，越往前，環(huán)境越復(fù)雜，人的做法也很復(fù)雜，越往后，條件越單一，公司運(yùn)作越簡(jiǎn)單。也正映照著中國(guó)改

13、革開(kāi)放三十年來(lái)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境的演變，2001年中國(guó)加入WTO之前，中國(guó)企業(yè)需要與資源博弈，而資源的壟斷特性，注定民營(yíng)企業(yè)需要通過(guò)的關(guān)卡必然繁多。 我國(guó)民營(yíng)企業(yè)組織進(jìn)化上一開(kāi)始就有一些問(wèn)題： ? 第一個(gè)問(wèn)題就是從財(cái)務(wù)上來(lái)看，企業(yè)過(guò)度地用債務(wù)擴(kuò)張來(lái)支持投資規(guī)模的擴(kuò)張，使整個(gè)企業(yè)非常危險(xiǎn)。,,?第二個(gè)問(wèn)題就是組織上沒(méi)有一個(gè)能夠拷貝的榜樣，當(dāng)時(shí)所有民營(yíng)企業(yè)開(kāi)始拷貝的組織在中國(guó)有兩種，一種是江湖，一種是家族。家族是用一種血親的管理來(lái)解決

14、誠(chéng)信的問(wèn)題，是減少交易費(fèi)用。另外用江湖的辦法，江湖是沒(méi)有規(guī)則的。 ?第三個(gè)問(wèn)題就是在公司管理上缺乏基本的商務(wù)倫理和商務(wù)技能。在當(dāng)時(shí)中國(guó)改革開(kāi)放初期那樣的環(huán)境大家都是不懂，組織上有這個(gè)缺陷，財(cái)務(wù)上也有這個(gè)缺陷，歷史的原因?qū)е挛覈?guó)發(fā)展起來(lái)的較早一代的企業(yè)家存在較多的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。,（三）企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別,1、企業(yè)管理秩序類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括： 虛假出資、抽逃出資罪； 提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪；

15、 為親友非法牟利罪； 簽訂、履行合同失職被騙罪； 妨害清算罪； 隱匿、故意銷(xiāo)毀會(huì)計(jì)憑證、會(huì)計(jì)帳簿、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告罪； 非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪； 徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪； 背信損害上市公司利益罪。,,2、企業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括： 假冒注冊(cè)商標(biāo)罪； 銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪

16、； 非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪； 假冒專(zhuān)利罪； 侵犯著作權(quán)罪； 銷(xiāo)售侵權(quán)復(fù)制品罪； 侵犯商業(yè)秘密罪。,,3、企業(yè)稅收繳納類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括： 偷稅罪； 逃避追繳欠稅罪； 騙取出口退稅罪； 虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪； 非法購(gòu)買(mǎi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪；

17、 購(gòu)買(mǎi)偽造的增值稅專(zhuān)用發(fā)票罪； 虛開(kāi)增值稅專(zhuān)用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款罪,非法吸收公眾存款罪； 擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪； 高利轉(zhuǎn)貸罪； 逃匯罪； 騙購(gòu)?fù)鈪R罪； 騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪； 對(duì)違法票據(jù)承兌、付款、保證罪；,4、企業(yè)金融秩序類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括：,操縱證券、期貨市場(chǎng)罪； 誘騙投資者買(mǎi)賣(mài)證券、

18、期貨合約罪； 內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪； 出售、購(gòu)買(mǎi)、運(yùn)輸假幣罪； 偽造、變?cè)?、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證、批準(zhǔn)文件罪； 集資詐騙罪； 擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪,,5、企業(yè)走私類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括： 走私普通貨物、物品罪； 走私貴重金屬罪； 走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪； 走私珍稀植物、珍稀植物制品罪； 走私文物罪；

19、 走私廢物罪,,6、企業(yè)市場(chǎng)秩序類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括： 損害商業(yè)信譽(yù)、商品聲譽(yù)罪； 虛假?gòu)V告罪； 串通投標(biāo)罪； 合同詐騙罪； 非法經(jīng)營(yíng)罪； 強(qiáng)迫交易罪； 非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪； 提供虛假證明文件罪； 逃避商檢罪,,7、企業(yè)財(cái)產(chǎn)管理類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括： 職務(wù)侵占

20、罪； 挪用資金罪； 侵占罪； 故意毀壞財(cái)物罪； 破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)罪,,8、企業(yè)貪污賄賂類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括： 貪污罪； 受賄罪； 私分國(guó)有資產(chǎn)罪； 非國(guó)家工作人員受賄罪； 對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪,,9、企業(yè)生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 這

21、類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括： 生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪； 生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪； 生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪； 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪、 生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有害食品罪； 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)用器材罪； 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品罪； 生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣農(nóng)藥、獸藥、化肥、種子罪； 生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的化妝品罪,,10、企業(yè)生產(chǎn)安全類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別

22、 這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括： 重大責(zé)任事故罪； 重大環(huán)境污染事故罪； 強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪； 重大勞動(dòng)安全事故罪； 危險(xiǎn)物品肇事罪； 工程重大安全事故罪； 教育設(shè)施重大安全事故罪； 消防責(zé)任事故罪； 不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪,,11、企業(yè)破壞環(huán)境資源類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括： 非法占用農(nóng)用地罪；

23、 非法采礦罪； 破壞性采礦罪； 非法捕撈水產(chǎn)品罪； 非法收購(gòu)、運(yùn)輸、出售珍貴、瀕危野生動(dòng)物、珍貴、瀕危野生動(dòng)物制品罪； 非法采伐、毀壞國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物罪； 非法收購(gòu)、運(yùn)輸、加工、出售國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物、國(guó)家重點(diǎn)保護(hù)植物制品罪； 盜伐林木罪； 濫伐林木罪； 非法收購(gòu)、運(yùn)輸盜伐、濫伐的林木罪,,12、企業(yè)妨害公共秩序類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括：

24、 非法生產(chǎn)、買(mǎi)賣(mài)警用裝備罪； 非法生產(chǎn)、銷(xiāo)售間諜器材罪； 非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪； 破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪； 擾亂無(wú)線(xiàn)電通訊管理秩序罪； 偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)、公文、證件、印章罪； 偽造、變?cè)旃尽⑵髽I(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體印章罪； 偽造、變?cè)炀用裆矸葑C罪； 開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪,,13、企業(yè)非法用工類(lèi)犯罪風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 這類(lèi)風(fēng)險(xiǎn)主要包括：

25、 強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪； 雇用童工從事危重勞動(dòng)罪,四、防范 什么,企業(yè)家與政府： 當(dāng)今中國(guó)這樣的社會(huì)中，官代表了一種壟斷性和決策性資源，企業(yè)家與相關(guān)政府部門(mén)保持良好的工作關(guān)系是完全必要的，但是請(qǐng)切忌“官商勾結(jié)”。一個(gè)高官落馬，必然會(huì)有一批企業(yè)家“陪葬”。高官傍大款，大款傍高官，都存在巨大的風(fēng)險(xiǎn)。 官與商的關(guān)系應(yīng)該是若即若離，不能太遠(yuǎn)也不能太近。為了企業(yè)的經(jīng)營(yíng)狀態(tài)，開(kāi)展必要的公共關(guān)系，與政府官員進(jìn)行必要的溝通

26、，這有利于爭(zhēng)取資源，對(duì)企業(yè)的發(fā)展是有必要的。但是切記不要采用非正當(dāng)手段，與政府官員過(guò)于親密的保持某種關(guān)系。,,案例：上海社保案多名企業(yè)家落馬， 張榮坤：上海福禧投資控股有限公司董事長(zhǎng)，有期徒刑19年，沒(méi)收19個(gè)億； 吳明列：上海新黃浦集團(tuán)董事長(zhǎng)，無(wú)期徒刑； 王成明：上海電氣（集團(tuán)）總公司董事長(zhǎng)，死緩； 韓國(guó)璋：上海電氣（集團(tuán)）總公司副總裁，無(wú)期徒刑； 王國(guó)雄，上海工業(yè)投資（集團(tuán)）有限公司總經(jīng)理，

27、無(wú)期徒刑； 陸天明，上廣電房地產(chǎn)有限公司總經(jīng)理，有期徒刑15年。等等,（五）如何防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn),1、提高法律意識(shí)，增加事前預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)的投入。 企業(yè)家可以沒(méi)有法律知識(shí)，但不可以沒(méi)有法律意識(shí)，尤其是事前防范法律風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)。因?yàn)橐坏俺鍪隆保潞蟮木葷?jì)往往無(wú)法真正完全挽回?fù)p失，或者回到“出事”之前的狀態(tài)。 經(jīng)過(guò)十幾年市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的歷練，我國(guó)企業(yè)家們的法律意識(shí)得到了普遍增強(qiáng)，大多都能夠在“事后”通過(guò)法律途徑來(lái)維護(hù)自己的合

28、法權(quán)益。但企業(yè)家們現(xiàn)階段的法律意識(shí)還存有很大的被動(dòng)性，即亡羊補(bǔ)牢的多，事前防范的少。只有在發(fā)生糾紛時(shí)，才想起法律并拿起法律的武器。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入，企業(yè)家如果還停留在這種事后救火式的法律救濟(jì)方式來(lái)維護(hù)合法權(quán)益，已跟不上時(shí)代發(fā)展的要求了。,,從公司創(chuàng)設(shè)的第一天開(kāi)始，到公司終止注銷(xiāo)登記為止，刑事法律風(fēng)險(xiǎn)無(wú)時(shí)無(wú)處不在，這絕不是悚人聽(tīng)聞。企業(yè)家之所以產(chǎn)生“刑事責(zé)任與我無(wú)關(guān)”的認(rèn)識(shí)，主要源于對(duì)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的了解甚少。我們?cè)?jīng)對(duì)很多企業(yè)家提出過(guò)同

29、一個(gè)問(wèn)題：“你知道刑法中有多少個(gè)罪名與你的經(jīng)營(yíng)管理活動(dòng)有關(guān)？”得到的回答大多是一無(wú)所知。由此可見(jiàn)，相當(dāng)一部分企業(yè)家對(duì)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的缺乏基本的認(rèn)識(shí)，遑論樹(shù)立防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的意識(shí)了。以這樣的認(rèn)識(shí)去應(yīng)對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理中可能遇到的復(fù)雜局面，觸犯刑律、構(gòu)成犯罪、被追究刑責(zé)的可能性大大增加?，F(xiàn)實(shí)中許多企業(yè)和企業(yè)家正是在不知不覺(jué)中走向深淵。 因此，企業(yè)家要有效地防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，首先必須對(duì)此有一個(gè)正確的認(rèn)識(shí)，并樹(shù)立起防范意識(shí)。,,作為執(zhí)業(yè)律師，

30、我們認(rèn)為法律風(fēng)險(xiǎn)完全是可以“事前”預(yù)防的?？墒怯捎谄髽I(yè)家不注重在交易決策前的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，一些“不該發(fā)生的故事”還是在頻頻發(fā)生了。究其原因，一些企業(yè)家防范法律風(fēng)險(xiǎn)的意思還不夠強(qiáng)，在法律風(fēng)險(xiǎn)防范上的投入還不夠多(包括精力和金錢(qián)的投入)。您不妨自己測(cè)算一下，自己的企業(yè)去年在法律風(fēng)險(xiǎn)防范上投入了多少人力和財(cái)力？ 據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)企業(yè)平均支出的防范法律風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用占企業(yè)收入的1%。但是中國(guó)企業(yè)呢？中國(guó)有些企業(yè)家在某些方面可以一擲千金，但在支

31、付給律師事務(wù)所、用于法律風(fēng)險(xiǎn)管理的資金投入上卻非?！肮?jié)約”。大多數(shù)中國(guó)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理投入嚴(yán)重不足、法律風(fēng)險(xiǎn)防御能力很弱，由此帶來(lái)的企業(yè)家“落馬”的事件也相應(yīng)增加。,,2、企業(yè)應(yīng)定期進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估 企業(yè)要“長(zhǎng)治久安” ，需要具有完善的內(nèi)部管理體制和風(fēng)險(xiǎn)防范預(yù)警機(jī)制，預(yù)先知道風(fēng)險(xiǎn)的所在并進(jìn)而設(shè)法避免法律風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。 ? 我們的企業(yè)家們?cè)诜梢庾R(shí)領(lǐng)域應(yīng)轉(zhuǎn)變觀(guān)念，即從“救火”意識(shí)到“防火”意識(shí)。 ?應(yīng)當(dāng)防微杜漸，未雨綢

32、繆，防患于未然。在企業(yè)內(nèi)部確定一個(gè)運(yùn)轉(zhuǎn)有效的法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制，投入一定的精力和財(cái)力，事先建立法律“防火墻” ，將法律風(fēng)險(xiǎn)擋在企業(yè)發(fā)展之外，從依法治企上尋找可持續(xù)發(fā)展的道路。 存在法律風(fēng)險(xiǎn)并不可怕，可怕的是我們不去注意它、防范它，任其發(fā)展。因此，我們建議，有能力的企業(yè)都應(yīng)該拿出一定的財(cái)務(wù)預(yù)算，要定期聘請(qǐng)律師對(duì)企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)檢查，把隱藏在企業(yè)內(nèi)部的法律風(fēng)險(xiǎn)及時(shí)發(fā)掘出來(lái)，發(fā)現(xiàn)企業(yè)運(yùn)行的問(wèn)題所在，事先采取措施去防范或去除法律風(fēng)險(xiǎn)，切

33、斷法律危機(jī)發(fā)生的根源。,,對(duì)于刑事法律風(fēng)險(xiǎn)來(lái)說(shuō)重在事前的防范，著名的《扁鵲三兄弟與亡羊補(bǔ)牢》的故事說(shuō)明了這個(gè)道理。 魏文王問(wèn)扁鵲：“你們?nèi)值芏季卺t(yī)術(shù)，到底哪一位醫(yī)術(shù)最好呢？”扁鵲回答說(shuō)，“大哥最好，二哥次之，我最差?！薄澳菫槭裁茨阕畛雒?？”魏文王顯然被搞糊涂了，不解地問(wèn)扁鵲?！拔掖蟾缰尾。侵尾∮诓∏榘l(fā)作之前。由于一般的人不知道它能事先鏟除病因，所以他的名氣無(wú)法傳達(dá)出去。二哥治病，治于病情剛發(fā)作之時(shí)，一般人認(rèn)為他只能治

34、小病，因而他只在我們村子里小有名氣。只有我是治病于病情嚴(yán)重之時(shí)，人們看見(jiàn)我在經(jīng)脈上穿針管來(lái)放血，在皮膚上敷藥等大手術(shù)，所以他們以為我的醫(yī)術(shù)最高明?！蔽耐踹B連點(diǎn)頭稱(chēng)道：“你說(shuō)得好極了?！?,對(duì)于刑事法律風(fēng)險(xiǎn)來(lái)說(shuō)重在事前的防范，我們建議企業(yè)家每年定期為自己的企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，對(duì)自己的企業(yè)進(jìn)行定期的“體檢” 。所謂法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估，就是律師在獲得被評(píng)估企業(yè)的同意之后，入駐企業(yè)并對(duì)目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)事項(xiàng)調(diào)查并出具法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告的一項(xiàng)預(yù)防性法

35、律服務(wù)工作。通過(guò)審查企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、股權(quán)結(jié)構(gòu)、治理結(jié)構(gòu)、公司章程、公司各項(xiàng)許可證照、內(nèi)部管理制度、業(yè)務(wù)流程、財(cái)務(wù)管理制度和流程、對(duì)外重大合同簽署的決策和流程、勞動(dòng)合同管理、固定資產(chǎn)管理、知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理等，并對(duì)之分別進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估。 企業(yè)定期進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的目的：,,企業(yè)定期進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的目的在于：（1）發(fā)現(xiàn)其中可能存在的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，并事先提出預(yù)警；企業(yè)家可以在律師的幫助下，迅速采取適當(dāng)措施，最終未雨綢繆，防患于未然。

36、（2）發(fā)現(xiàn)潛在的訴訟糾紛。企業(yè)家可以在律師協(xié)助下，收集有力證據(jù)積極應(yīng)對(duì)，而不是等訴訟來(lái)了之后才倉(cāng)促上陣。（3）為了避免法律風(fēng)險(xiǎn)，企業(yè)可以在通過(guò)律師提交《法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告》之后，根據(jù)企業(yè)自身實(shí)際情況構(gòu)建企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系，以有效降低公司法律風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)現(xiàn)公司利益最大化。,,3、建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制 我國(guó)企業(yè)家往往只重視如何創(chuàng)富，對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制不夠重視，但是如果沒(méi)有一個(gè)好的法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制護(hù)航，那么企業(yè)的發(fā)展是不安全的，企業(yè)

37、家也可能處于刑事法律風(fēng)險(xiǎn)之中。 企業(yè)應(yīng)重視法律風(fēng)險(xiǎn)防范體系的構(gòu)建，主要涉及以下四個(gè)方面的內(nèi)容： （1）企業(yè)產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)依法建立法律風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制的意義很大。 （2）可以避免和預(yù)防企業(yè)家自身的刑事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。由于律師的事前介入，有些商業(yè)決策方案就可能改變，有些生意就可能不做了。也許看起來(lái)失去了一些利潤(rùn)或者商業(yè)機(jī)會(huì)，但對(duì)于企業(yè)及企業(yè)家的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展是有好處的。企業(yè)家身邊有一位盡職的律師，可以有效地防范企業(yè)高管的刑事法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。

38、,,（3）避免錯(cuò)誤決策帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)損失。在進(jìn)行重大投資、重大協(xié)議簽署之前聘請(qǐng)律師進(jìn)行把關(guān)，可以大大減少因?yàn)楹贤瑮l款漏洞等問(wèn)題帶來(lái)的巨額的、非必要的商業(yè)損失。 （4）事前的風(fēng)險(xiǎn)防范有利于減少糾紛，減少訴訟和仲裁。這樣企業(yè)家就不必因?yàn)闀r(shí)常陷入被動(dòng)的訴訟和仲裁中而疲于應(yīng)對(duì)，有利于企業(yè)家安心進(jìn)行商業(yè)運(yùn)作，帶領(lǐng)自己的企業(yè)走得更成功。,,構(gòu)建防范體系應(yīng)注意的事項(xiàng)： ? 構(gòu)建防范體系應(yīng)堅(jiān)持以防為主、以救為輔的理念 實(shí)踐證明，刑事

39、法律風(fēng)險(xiǎn)防范的工作重心越靠前，效果越理想。 刑事法律風(fēng)險(xiǎn)如果堅(jiān)持以事先防范和控制為主，就等于為公司構(gòu)建了一個(gè)免疫系統(tǒng)，風(fēng)險(xiǎn)一般只能停留在可能性的階段，不會(huì)演變成危機(jī)或者現(xiàn)實(shí)的危害。 刑事風(fēng)險(xiǎn)的事后救濟(jì)是在風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)演變?yōu)槲C(jī)之后采取的彌補(bǔ)措施，往往需要投入更大的成本，最終的結(jié)果往往是“殺敵一萬(wàn)自損八千”。,,? 構(gòu)建防范體系應(yīng)當(dāng)注重風(fēng)險(xiǎn)過(guò)程的動(dòng)態(tài)控制 刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的事前防范往往表現(xiàn)為靜態(tài)的制度和建議，而企

40、業(yè)的經(jīng)營(yíng)管理是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過(guò)程，法律風(fēng)險(xiǎn)往往隨著動(dòng)態(tài)的經(jīng)營(yíng)過(guò)程發(fā)生演變。以三鹿集團(tuán)為例，公司各項(xiàng)制度十分齊全（單是產(chǎn)品生產(chǎn)過(guò)程中的檢驗(yàn)檢測(cè)就多達(dá)1100多項(xiàng)），但是在動(dòng)態(tài)的經(jīng)營(yíng)管理過(guò)程中，對(duì)過(guò)程的控制顯然沒(méi)有落實(shí)。 構(gòu)建防范體系的具體內(nèi)容（以三鹿集團(tuán)案件為例）：①公司治理結(jié)構(gòu) 規(guī)范的公司治理本身就能夠有效地防范刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。公司治理的核心就是權(quán)力分立、相互制衡?？茖W(xué)的公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)合理劃分股東（大）會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)、總

41、經(jīng)理各利益主體的權(quán)力和責(zé)任，完善企業(yè)內(nèi)部各利益主體的相互制衡機(jī)制。企業(yè)董事成員中最好有通曉刑法的董事，必要時(shí)可引進(jìn)獨(dú)立董事發(fā)揮獨(dú)立董事的專(zhuān)家咨詢(xún)意見(jiàn)。,,反思三鹿集團(tuán)的悲劇，我們認(rèn)為其內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)的扭曲是導(dǎo)致幾名高管被追究刑事責(zé)任的重要原因之一。在明知產(chǎn)品存在問(wèn)題的情況下，三鹿公司的第二大股東恒天然集團(tuán)曾經(jīng)要求董事長(zhǎng)田文華立即采取措施召回產(chǎn)品。 如果三鹿集團(tuán)依據(jù)規(guī)范的公司治理模式進(jìn)行決策，完全有機(jī)會(huì)采取正確的應(yīng)對(duì)措施。但實(shí)際上三

42、鹿集團(tuán)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)力高度集中在以田文華為首的四個(gè)高管手中，田文華本人過(guò)于自信，在關(guān)鍵時(shí)刻對(duì)事態(tài)的發(fā)展做出了錯(cuò)誤的估計(jì)，最終失去了正確應(yīng)對(duì)的時(shí)機(jī)。,,②動(dòng)態(tài)過(guò)程控制 企業(yè)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中應(yīng)當(dāng)隨時(shí)掌握防范措施的實(shí)際施行效果，監(jiān)控經(jīng)營(yíng)過(guò)程中出現(xiàn)的突發(fā)事件及其對(duì)于刑事風(fēng)險(xiǎn)演變的影響，必要時(shí)根據(jù)事態(tài)的變化臨機(jī)決斷，取消或者變更防范措施。 三鹿在2008年3月份就接到消費(fèi)者和有關(guān)部門(mén)對(duì)其產(chǎn)品疑似存在問(wèn)題的投訴和報(bào)告，作為食品行業(yè)的的從

43、業(yè)人員，應(yīng)當(dāng)對(duì)企業(yè)從原料進(jìn)貨、存儲(chǔ)、生產(chǎn)、銷(xiāo)售各環(huán)節(jié)可能誘發(fā)污染事件的因素進(jìn)行分析，對(duì)于疑似有問(wèn)題的環(huán)節(jié)進(jìn)行及時(shí)整改。但是事實(shí)證明三鹿沒(méi)有及時(shí)作出應(yīng)對(duì)措施，錯(cuò)失了消除風(fēng)險(xiǎn)的時(shí)機(jī)。,,③危機(jī)應(yīng)對(duì)與救濟(jì)體系 在企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)演變?yōu)榫o迫而實(shí)在的危機(jī)時(shí)，企業(yè)應(yīng)當(dāng)直面危機(jī)，積極應(yīng)對(duì)。 三鹿集團(tuán)在7月底已經(jīng)明確知道了問(wèn)題所在，此時(shí)事態(tài)的發(fā)展已經(jīng)瀕臨失控，三鹿集團(tuán)如果正面回應(yīng)，需要召回全部產(chǎn)品，三鹿由此可能面臨巨大的損失甚至是破產(chǎn)

44、。但是三鹿集團(tuán)高管采取了拖延、掩蓋、推諉責(zé)任的辦法，利用政府部門(mén)公權(quán)力的保護(hù)，企圖竭力“控制”危機(jī)。9月中旬，政府的保護(hù)傘被打掉，事件真相在國(guó)際層面被曝光，三鹿被相關(guān)部門(mén)責(zé)令停產(chǎn)之后才不得不正式道歉。此時(shí)不僅是企業(yè)遭遇破產(chǎn)的結(jié)局，個(gè)人還得承受?chē)?yán)厲的刑事責(zé)任追究。,,危機(jī)來(lái)臨時(shí)，是在第一時(shí)間積極應(yīng)對(duì)？還是在殘局無(wú)法收拾時(shí)被動(dòng)應(yīng)對(duì)？政府公權(quán)力的保護(hù)能否有效地幫企業(yè)擺平事態(tài)？這是決策者需要面對(duì)的選擇。 我們認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)傳媒高

45、度發(fā)達(dá)的情況下，借助公權(quán)力擺平事態(tài)的難度越來(lái)越大，你可以在一定范圍內(nèi)暫時(shí)“控制”事態(tài)的影響，但是借助發(fā)達(dá)的傳媒，危機(jī)可能在更大范圍擴(kuò)散。 因此，在危機(jī)面前，企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理者應(yīng)當(dāng)排除僥幸心理，積極與主管部門(mén)溝通，避免損失擴(kuò)大乃至承擔(dān)刑事追究的風(fēng)險(xiǎn)。,,4、企業(yè)家和律師要做終生“情人” 我們建議有條件的企業(yè)家聘請(qǐng)個(gè)人的私人律師，在作出重要決策之前別忘了和自己的律師溝通有關(guān)情況，并請(qǐng)律師出具法律意見(jiàn)。尤其是可能涉及刑事責(zé)任

46、風(fēng)險(xiǎn)的決策的時(shí)候，一定要聽(tīng)取律師的法律風(fēng)險(xiǎn)分析。 也許有些事情企業(yè)家不便和自己公司的律師談，擔(dān)心律師泄密給其他無(wú)關(guān)的人士。但是我們認(rèn)為大可不必?fù)?dān)心律師泄密。根據(jù)律師職業(yè)道德，保護(hù)客戶(hù)的商業(yè)秘密和個(gè)人隱私是律師的基本職業(yè)道德，律師一般都不會(huì)泄漏企業(yè)家的任何秘密。,,公司法律顧問(wèn)主要著重從技術(shù)層面為公司的業(yè)務(wù)把關(guān)，關(guān)注重點(diǎn)是公司的經(jīng)濟(jì)利益；而企業(yè)家個(gè)人的高級(jí)私人法律顧問(wèn)著重從宏觀(guān)層面為總裁個(gè)人的法律風(fēng)險(xiǎn)把關(guān)，更關(guān)注總裁的生命和自由。

47、高級(jí)私人法律顧問(wèn)的工作是以事先防范為主，事后補(bǔ)救為輔，通過(guò)參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理決策，努力將企業(yè)在法律方面的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)降低到最低限度，成為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的參謀和助手。 律師在應(yīng)對(duì)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)中的作用：,,（1）針對(duì)企業(yè)的具體情況進(jìn)行刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別與評(píng)估 律師對(duì)企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的識(shí)別與評(píng)估有別于企業(yè)自身的法務(wù)人員。律師具有豐富的刑事辦案實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，這是企業(yè)法務(wù)人員所不具備的，因此律師識(shí)別與評(píng)估刑事法律風(fēng)險(xiǎn)的角度能夠從刑事訴訟的角度

48、著手，律師所做的刑事風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與評(píng)估工作更具有整體性。 律師的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與評(píng)估工作應(yīng)當(dāng)針對(duì)企業(yè)的實(shí)際情況，具體包括以下諸方面：企業(yè)的組織形式、企業(yè)的規(guī)模、企業(yè)的主營(yíng)業(yè)務(wù)、企業(yè)的生產(chǎn)安全情況、企業(yè)環(huán)境污染情況、企業(yè)產(chǎn)品安全情況、企業(yè)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)情況（包括商標(biāo)、專(zhuān)利、著作權(quán)等）等等。,,（2）針對(duì)企業(yè)經(jīng)營(yíng)動(dòng)態(tài)過(guò)程做出及時(shí)應(yīng)對(duì)措施 企業(yè)的經(jīng)營(yíng)是一個(gè)動(dòng)態(tài)過(guò)程，企業(yè)家應(yīng)當(dāng)結(jié)合實(shí)際情況就企業(yè)動(dòng)態(tài)經(jīng)營(yíng)過(guò)程中刑事風(fēng)險(xiǎn)的重大變化及時(shí)咨詢(xún)律師

49、（一般變化可以由企業(yè)法務(wù)人員處理）。 企業(yè)動(dòng)態(tài)經(jīng)營(yíng)過(guò)程的變化包括企業(yè)財(cái)務(wù)情況的變化、企業(yè)的用工情況的變化、企業(yè)對(duì)外經(jīng)濟(jì)交往情況的變化（諸如債權(quán)債務(wù)、合同施行等情況）、企業(yè)經(jīng)營(yíng)的政策環(huán)境的變化、外部市場(chǎng)環(huán)境景氣的變化、企業(yè)安全生產(chǎn)形勢(shì)的變化等等。,,（3）在危機(jī)來(lái)臨時(shí)提供有效應(yīng)對(duì)和止損措施 事態(tài)發(fā)展到危機(jī)來(lái)臨，企業(yè)及其高管人員往往需要應(yīng)對(duì)緊迫的情勢(shì)，諸如企業(yè)面臨主管部門(mén)的查處，企業(yè)家面臨相關(guān)部門(mén)的調(diào)查甚至已經(jīng)失去人身自由

50、。在這個(gè)階段律師作為專(zhuān)門(mén)的法律執(zhí)業(yè)人員能發(fā)揮不可替代的作用。律師可以在法律范圍向企業(yè)或者企業(yè)家提供危機(jī)應(yīng)對(duì)措施，防止損害的擴(kuò)大，維護(hù)企業(yè)和企業(yè)家的合法權(quán)益。,刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范小結(jié)：,企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)存在著諸多因素，針對(duì)不同的原因，我們要采取相應(yīng)的對(duì)策。風(fēng)險(xiǎn)貴于防范,而非事后救濟(jì)，尤其是刑事法律風(fēng)險(xiǎn)一旦出現(xiàn)可能會(huì)給企業(yè)家?guī)?lái)財(cái)產(chǎn)上的巨大損失，有時(shí)甚至是生命的終結(jié)。 企業(yè)家有無(wú)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，直接關(guān)系到企業(yè)自身的發(fā)展和存亡，

51、而且往往涉及企業(yè)的整體形象，對(duì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、社會(huì)的穩(wěn)定等問(wèn)題也會(huì)造成一定的不利影響。加強(qiáng)企業(yè)家的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，已經(jīng)成為企業(yè)特別是民營(yíng)企業(yè)在發(fā)展過(guò)程中必須認(rèn)真對(duì)待的重大課題。,（六）討論：事發(fā)后如何自救與他救,,案例分析：吳英集資詐騙案,吳英是原浙江本色控股集團(tuán)有限公司法人代表，因涉嫌非法吸收公眾存款罪，2007年3月16日被逮捕，2009年12月18日，金華市中級(jí)人民法院依法作出一審判決，以集資詐騙罪判處被告人吳英死刑，剝奪政治權(quán)

52、利終身，并處沒(méi)收其個(gè)人全部財(cái)產(chǎn)。2010年1月，吳英不服一審判決，提起上訴。2011年4月7日浙江省高級(jí)人民法院開(kāi)始二審吳英案，吳英所借資金究竟系用于正常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，還是個(gè)人揮霍挪作他用，將成為判決的關(guān)鍵。2012年1月18日下午，浙江省高級(jí)人民法院對(duì)被告人吳英集資詐騙一案進(jìn)行二審判決，裁定駁回吳英的上訴，維持對(duì)被告人吳英的死刑判決。罪與非罪：此罪與彼罪重罪與輕罪,高利轉(zhuǎn)貸罪,高利轉(zhuǎn)貸罪，是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金再

53、高利轉(zhuǎn)貸給他人，違法所得數(shù)額較大的行為。目前高利轉(zhuǎn)貸行為在中國(guó)的一些地方具有一定的普遍性，這種行為嚴(yán)重地破壞了中國(guó)的金融秩序，有很大的危害性。高利轉(zhuǎn)貸罪具有以下構(gòu)成特征： 　　高利轉(zhuǎn)貸罪侵犯的客體是國(guó)家的信貸管理制度，也就是信貸資金市場(chǎng)秩序。 　　高利轉(zhuǎn)貸罪在客觀(guān)上表現(xiàn)為以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。 　　高利轉(zhuǎn)貸罪的主體是一般主體，即凡是達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的人都可成

54、為高利轉(zhuǎn)貸罪主體。單位也可以成為高利轉(zhuǎn)貸罪的主體。 　　高利轉(zhuǎn)貸罪在主觀(guān)方面是故意犯罪，并且具有轉(zhuǎn)貸牟利的目的。,,山東省高級(jí)人民法院關(guān)于刑法部分條款數(shù)額執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)和情節(jié)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的意見(jiàn)》 　　九、高利轉(zhuǎn)貸罪。刑法第一百七十五條規(guī)定的“數(shù)額較大”，是指?jìng)€(gè)人違法所得在5萬(wàn)元以上，單位違法所得在10萬(wàn)元以上的；“數(shù)額巨大”，是指?jìng)€(gè)人違法所得在20萬(wàn)元以上，單位違法所得在100萬(wàn)元以上的。,,案情:2008年4月，甲有限公司員工曹某得知乙

55、物業(yè)管理有限公司急需資金還債，但因經(jīng)營(yíng)狀況不佳無(wú)法向銀行申請(qǐng)貸款后，即與甲公司法定代表人周某、乙公司法定代表人陳某共謀，由甲公司向工商銀行申請(qǐng)貸款1000萬(wàn)元，以到期銀行實(shí)際利率轉(zhuǎn)貸乙使用，并從中將90萬(wàn)元作為應(yīng)歸還銀行的到期利息(屆時(shí)多余部分將退還給乙)，97萬(wàn)元作為乙公司支付給甲公司的“服務(wù)費(fèi)”(其中7萬(wàn)元給被告人曹某)，30萬(wàn)元作為乙公司歸還本金的保證金先予扣除。 分歧意見(jiàn):對(duì)本案如何定性，存在兩種意見(jiàn):第一種意見(jiàn)認(rèn)為

56、，本案構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪。第二種意見(jiàn)認(rèn)為，甲公司與乙公司約定的利息是以銀行的實(shí)際年利率為準(zhǔn)計(jì)算，以“利息”方式收取，甲公司并沒(méi)有高出銀行利息轉(zhuǎn)貸，故認(rèn)定本案屬于“高利轉(zhuǎn)貸”不妥。,,本案中，被告單位和被告人在借款協(xié)議中與借款人乙公司約定，借款利息以被告單位向銀行貸款的到期實(shí)際年利率為準(zhǔn)計(jì)算，并特別約定先期扣除的利息中多余部分將退還給乙，表面看來(lái)，被告單位和被告人僅僅是將貸款轉(zhuǎn)借給乙，由乙公司來(lái)支付相應(yīng)的銀行利息。但是與一般的轉(zhuǎn)借不同的是，該

57、借款協(xié)議中還明確約定了97萬(wàn)元的“服務(wù)費(fèi)”。換言之，乙公司不僅要代被告單位和被告人向銀行繳納相應(yīng)利息，還要向其支付額外費(fèi)用。盡管該“服務(wù)費(fèi)”不是以利息的名義約定，但是它確是被告單位與被告人因轉(zhuǎn)貸而獲取的報(bào)酬，根據(jù)前述分析，應(yīng)屬于高利轉(zhuǎn)貸中“利”的范疇。,非法吸收公眾存款罪,非法吸收公眾存款案增多，筆者也具體經(jīng)辦了幾起案件，感覺(jué)這一罪名已經(jīng)趨向于擴(kuò)大化應(yīng)用。一些民間借貸行為，因?yàn)閮斶€不利，造成一定影響的，或者是有其他情況的，被以此罪追究。

58、如，某公司因?yàn)榱鲃?dòng)資金緊張，經(jīng)營(yíng)困難，欲辦理銀行貸款，但因規(guī)模小和無(wú)抵押財(cái)產(chǎn)提供等原因，無(wú)法獲得，轉(zhuǎn)而采取向個(gè)人借款，當(dāng)借款達(dá)到一定數(shù)量或規(guī)模，就有可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。按照刑法關(guān)于此罪的規(guī)定，非常簡(jiǎn)單。也沒(méi)有更多的法規(guī)或司法解釋予以相應(yīng)的闡釋?zhuān)@也為此罪的靈活應(yīng)用造就了基礎(chǔ),,“非法吸收公眾存款”和“變相吸收公眾存款”：非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的

59、活動(dòng)；所稱(chēng)變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)。本罪的犯罪對(duì)象是公眾存款。所謂存款是指存款人將資金存入銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)，銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)向存款人支付利息的一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。所謂公眾存款是指存款人是不特定的群體，如果存款人只是少數(shù)個(gè)人或者是特定的，不能認(rèn)為是公眾存款。非法吸收公眾存款行為包括兩種情況：一種是沒(méi)有吸收公眾存款資質(zhì)的個(gè)

60、人或法人吸收公眾存款，另一種是具有吸收公眾存款資質(zhì)的法人采用違法的方法吸收存款。,,那么，向多少個(gè)公民借貸、借貸多少屬于合法范圍，在什么條件下就是違法，就屬于觸犯《刑法》的行為？法律沒(méi)有明確的規(guī)定。但非法吸收公眾存款罪的立案追訴標(biāo)準(zhǔn)卻是非常低的，依據(jù)有關(guān)規(guī)定： （1）個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在20萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，數(shù)額在100萬(wàn)元以上的； (2)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶(hù)

61、以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶(hù)以上的； (3)個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在10萬(wàn)元以上的，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款，給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額50萬(wàn)元以上的。,,判決書(shū)（部分）吳英關(guān)聯(lián)案件公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人林衛(wèi)平等7人不具備吸收公眾存款業(yè)務(wù)資格，采用書(shū)面或者口頭承諾還本付息方式，以借款、投資、資金周轉(zhuǎn)等名義，變相吸收公眾存款，擾亂國(guó)家金融秩序，數(shù)額巨大，應(yīng)以非法吸

62、收公眾存款罪追究刑事責(zé)任。但是這里非法吸收公眾存款罪中的“面向公眾”中的“公眾”定義和“民間借貸與非法集資的區(qū)別”雙方存在很大爭(zhēng)議。根據(jù)國(guó)務(wù)院1998年發(fā)布《取締辦法》的第4條第2款的規(guī)定：“公眾”指社會(huì)上不特定的任何成員，行為人的行為必須面向社會(huì)上不特定的任何成員，“存款人”必須不確定且范圍較廣，這也是本罪所具有的社會(huì)危害性的集中表現(xiàn)。本案中楊志昂在法庭的調(diào)查中，為了證明其9名債權(quán)人屬于親朋好友關(guān)系，出具了他所在的村委會(huì)證明和證人證言

63、。證明其一共只向9個(gè)人借款，人數(shù)不多，且局限于向9個(gè)親戚朋友這種特定對(duì)象進(jìn)行借款，屬于合法的民間借貸行為。但是從借款方式、用途來(lái)看，被告人楊志昂雖然只向9人“借款”，但大部分是遠(yuǎn)親，朋友的范圍也過(guò)于廣泛，具備不確定性，相互之間發(fā)生“借款”是經(jīng)濟(jì)利益紐帶起作用，支付利息高于銀行數(shù)倍或數(shù)十倍，并均用于放貸以獲取高額利潤(rùn)，是與低息借入高息放出完全一致的“錢(qián)生錢(qián)”行為，具有公開(kāi)性。,,根據(jù)《民法通則》第211條第2款：自然人之間的借款合同約定支

64、付利息的，借款的利率不得違反國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定。這里被告人顯然違反了國(guó)家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定也是違反的，但至于夠不夠成刑法上的犯罪則需要結(jié)合其他情況來(lái)判斷。那非法集資和民間借貸的區(qū)別是，非法集資是指單位或者個(gè)人未依照法定的程序經(jīng)有關(guān)部門(mén)批準(zhǔn)，以發(fā)行股票、債券，彩票，投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會(huì)公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物及其他利益等方式向出資人還本付息、給予回報(bào)的行。刑法罪名主要表現(xiàn)為非法吸收公眾存

65、款等，所以從一定意義上講，非法吸收公眾存款也是一種非法集資的形式。民間借貸指自然人之間合法、真實(shí)的意思表示所建立起的借貸關(guān)系。不允許單位之間的拆借，即民間借貸的主體不能是單位。非法集資在實(shí)際中主要指利用公眾缺乏投資知識(shí)，盲目進(jìn)行投資的心理，鉆市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下經(jīng)濟(jì)活動(dòng)紛繁，投資法制不健全的空子進(jìn)行的。所以確定是非法吸收公眾存款就要確定是否是民間借貸還是非法集資。,訴辯交易,訴辯交易，是指在法院開(kāi)庭審理刑事案件之前，檢察官因?yàn)檎莆毡桓嫒朔缸锏?/p>

66、證據(jù)較少，且收集證據(jù)比較困難或代價(jià)高昂，為避免所指控的罪名不能成立，或?yàn)楣?jié)約訴訟成本，提高訴訟效率，以作出較輕的指控，許諾代為向法官求情為代價(jià)，換取被告人有罪的供述，而與被告人的辯護(hù)律師在法庭外討價(jià)還價(jià)達(dá)成妥協(xié)的一種制度.,刑訴法修正案—保障人權(quán),一、將第二條修改為：“中華人民共和國(guó)刑事訴訟法的任務(wù)，是保證準(zhǔn)確、及時(shí)地查明犯罪事實(shí)，正確應(yīng)用法律，懲罰犯罪分子，保障無(wú)罪的人不受刑事追究，教育公民自覺(jué)遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭(zhēng)，維護(hù)社會(huì)

67、主義法制，尊重和保障人權(quán)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，保障社會(huì)主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行?！?刑訴法修正案—簡(jiǎn)易程序,八十、將第一百七十四條改為第二百零八條，修改為：“基層人民法院管轄的案件，符合下列條件的，可以適用簡(jiǎn)易程序?qū)徟校骸埃ㄒ唬┌讣聦?shí)清楚、證據(jù)充分的；“（二）被告人承認(rèn)自己所犯罪行，對(duì)指控的犯罪事實(shí)沒(méi)有異議的；“（三）被告人對(duì)適用簡(jiǎn)易程序沒(méi)有異議的?！叭嗣駲z察院在提起公訴的時(shí)候，可以建議人民法院適用

68、簡(jiǎn)易程序?！?刑訴法修正案—和解程序,一百零八、增加一章，作為第五編第二章：“第二章　當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序“第二百七十七條　下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當(dāng)事人可以和解：“（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；“（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。

69、“犯罪嫌疑人、被告人在五年以?xún)?nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！暗诙倨呤藯l　雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見(jiàn)，對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書(shū)?！暗诙倨呤艞l　對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以作出不起訴的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人